最高法院民事判決 一○四年度台上字第二○○五號上 訴 人 理凡企業有限公司法定代理人 姚國輝訴訟代理人 許惠珠律師
柯清貴律師被 上訴 人 台灣中油股份有限公司法定代理人 林聖忠訴訟代理人 陳琪苗律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國一○三年七月三十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○一年度重上字第六九號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人之法定代理人已變更為姚國輝，被上訴人之法定代理人亦已變更為林聖忠，均有公司變更登記表可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，皆核無不合，先予敘明。
次查上訴人主張：兩造於民國九十三年十一月十日訂定工程契約（下稱系爭契約），約定由伊承攬被上訴人所屬天然氣事業部永安液化天然氣廠（下稱永安廠）「碼頭卸料臂整修工程」（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）八千四百三十九萬九千五百八十一元。伊已於九十五年初完成西側碼頭卸料臂之整修，經被上訴人驗收合格撥付工程報酬九百二十萬四千六百六十四元。詎被上訴人未履行提供無瑕疵之氮氣管線予伊協力義務，致伊於九十五年三月二日就其中編號Ｍ一○一Ｃ卸料臂進行接船前測試時因大量焊渣及金屬雜物，經由被上訴人提供之氮氣管線進入卸料臂之料管，造成大量液化天然氣洩露。被上訴人嗣雖由其永安廠對伊為終止契約之意思表示，惟永安廠並非契約當事人，且系爭工程係因可歸責於被上訴人之事由致無法續行，其終止契約並不合法。伊已催告被上訴人改善上開瑕疵，仍未獲置理，自得依民法第五百零七條及不完全給付之規定終止系爭契約，並以起訴狀繕本之送達為終止之意思表示。系爭工程施工進度迄九十五年三月初止已達百分之八十一．九，被上訴人應給付已施作部分之工程報酬七千六百四十六萬八千七百九十九元及未施作部分之工程利潤六十一萬一千零五十二元；其持有之履約保證金即台灣土地銀行光復分行金額四百二十一萬九千九百七十九元定期存單（下稱系爭存單），已無法律上之原因，亦應返還，並應交付質權消滅通知書等情。爰依民法第四百九十條、第八百十六條、第五百十一條、第二百二十七條及第一百七十九條規定，求為命㈠被上訴人給付六千七百二十六萬四千一百三十五元，及加計自起訴狀繕本送達之翌日即九十五年九月十四日起算之法定遲延利息。㈡返還系爭存單及已蓋用如原審民事準備狀附件一所示被上訴人所有定存單存入保證金專用印鑑章之如同狀附件二所示質權消滅通知書之判決（上訴人原請求被上訴人給付之金額為六千四百八十二萬四千一百元，第一審判命被上訴人給付二千一百二十三萬零四百三十八元本息，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴之四千三百五十九萬三千六百六十二元本息部分提起上訴，並在原審擴張請求再給付二百四十四萬零三十五元。嗣原審判決上訴人關於超過一千六百三十九萬一千零六元本息部分之請求敗訴，上訴人僅就其敗訴之一千一百二十三萬三千六百五十九元本息部分提起上訴，其餘敗訴部分未據聲明不服，已告確定，該未繫屬本院部分，不予贅述）。
被上訴人則以：系爭卸料臂洩漏天然氣之瑕疵，並非氮氣管線有焊渣所致。上訴人自九十四年六月起施工已有遲延，且無法改善卸料臂洩漏天然氣之瑕疵，伊乃授權永安廠依系爭契約第二十二條第一項第五款約定終止契約。上訴人已施作部分達百分之七十
四．五五，但均未經驗收，伊依約無給付工程報酬之義務，亦無需返還履約保證金，並得以抵充所受損害。又上訴人未依約完成工程，逾期十五日應賠償違約金五十二萬二千六百零六元，且未返還伊交付其保管之庫存備料應賠償五百十九萬一千零四十九元。伊因上訴人違約而將系爭工程重新發包與訴外人育青企業有限公司（下稱育青公司）及大有資訊科技股份有限公司（下稱大有公司），致受有增加支出工程報酬價差之損害（扣除重複施作部分）計五千一百七十二萬五千二百二十元、增加人事成本九十九萬五千七百十六元、及支出工程墊圈費用四百八十六萬五千零四十元，應由上訴人賠償，且均得以之與上訴人上開請求抵銷等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造於九十三年十一月十日訂定系爭契約，由上訴人承攬系爭工程，總價八千四百三十九萬九千五百八十一元，上訴人已交付被上訴人系爭存單作為履約保證金，被上訴人就上訴人完成西側碼頭卸料臂一座之整修部分，已給付報酬九百二十萬四千六百六十四元，上訴人於九十五年三月十三日起即未再施工等情，為兩造所不爭。上訴人依系爭契約約定及上訴人提出之趕工作業計畫，應於九十五年三月十三日完工，惟上訴人於該日之施工進度仍僅達百分之七十四．五五，落後百分之二十以上，且自該日起即未進場施工，已逾期達十日以上，經被上訴人所屬永安廠於九十五年三月十六日函知上訴人協議處理，未獲置理；被上訴人授權永安廠依系爭契約第二十二條第一款第五目及第三條第四款約定、政府採購法施行細則第一百十一條第一項規定，於同年四月七日函知上訴人表示終止系爭契約。系爭契約既經被上訴人合法終止，上訴人復不能證明卸料臂內有焊渣或金屬雜物，以及該雜物係來自被上訴人之氮氣管線，其主張被上訴人拒絕履行協力清除卸料臂內有焊渣或金屬雜物，而為終止系爭契約意思表示，即非可取。兩造於系爭契約終止後，本應依系爭契約第二十二條第三款約定辦理結算，惟上訴人拒不就已完成之工作項目及數量會同辦理結算，而依被上訴人據該約定逕行辦理結算之結果，上訴人可請求之工程報酬為料款二千三百零五萬零三百三十八元（依系爭契約暨工程契約詳細價目表之約定，採實做實算）、工料款二千七百二十二萬二千六百零七元、發包費用一百八十五萬四千九百八十元，總計五千二百十二萬七千九百二十五元，扣除已給付之報酬九百二十萬四千六百六十四元，被上訴人尚應給付上訴人報酬四千二百九十二萬三千二百六十一元（代號①）。又上訴人係因可歸責於己之事由，履約進度落後致遭被上訴人終止系爭契約，依系爭契約第二十二條第一款第五目約定，被上訴人得不補償上訴人因此所生損害，此項契約約定應優先適用，上訴人依民法第五百十一條但書規定，請求被上訴人給付未完成部分應可取得之利益六十一萬一千零五十二元，並非有據。兩造已於系爭契約第二十二條第五款約定，上訴人所繳納之履約保證金，於上訴人違約經被上訴人依同條第一款約定終止契約時，被上訴人得不發還，用以抵充上訴人未履約所致之損害，故上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人返還作為履約保證金之系爭四百二十一萬九千九百七十九元存單（代號②），亦非有據。而依行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）之鑑定結果，被上訴人於終止契約後，依系爭契約之約定（第十八條、第二十二條第四款、第五款），得請求上訴人賠償之損害項目為逾期違約金五十二萬二千六百零六元（此金額為兩造所不爭，代號③）、再行發包完成系爭工程所需之費用即承包廠商育青公司、大有公司完成工程所增加之費用、及被上訴人所受之其他損失。公共工程委員會比對系爭契約、被上訴人與育青公司、大有公司間約定之工項後予以判斷鑑定結果，育青公司及大有公司（以下分稱育青案、大有案）所增加之費用，其中育青案為四千六百三十四萬六千五百六十元，即以結算金額四千七百五十七萬七千七百五十七元，扣除已驗收之育青公司就上訴人已施作部分重複施作之項目金額即該公司與被上訴人工程契約詳細價目表發包工款第四項立管檢查／整修（單價一萬六千元）、第五項卸料臂碼頭重新吊裝（單價一百零七萬六千八百元）、第六項卸料臂試壓調整及校正（單價二萬六千四百七十元），於加計發包費用百分之十後之總和一百二十三萬一千一百九十七元之淨額。大有案為六百零九萬八千六百三十五元，因大有公司施作工程範圍並非全屬系爭工程範圍，系爭契約相關卸料臂或燃料油臂之緊急脫離系統（ＥＲＳ）及快速接頭（ＱＣＤＣ）為六組，與大有案契約共九組數量不同，系爭工程主要範圍為卸料臂拆解、整修及組裝並整合試車；大有案則為現有東／西卸料臂之附屬配備含緊急脫離系統及快速接頭之拆解，依兩工程詳細價目表比較表中發包料款項目統計後，大有公司施作且已結算金額中之四百四十八萬七千五百九十元料款，加計按一式計價之項目（大有案之發包工款、工料款及發包費用比例為百分之三五．九）所得六百零九萬八千六百三十五元，即屬上訴人應施作而未施作部分所增加之費用。本件完成系爭工程所需總費用為一億零四百五十七萬三千一百二十元（即上訴人已完成部分得請領之工程款五千二百十二萬七千九百二十五元、育青案工程款四千六百三十四萬六千五百六十元及大有案工程款六百零九萬八千六百三十五元之總和），則超出系爭契約約定之工程金額八千四百三十九萬九千五百八十一元部分，即二千零十七萬三千五百三十九元（代號④），乃被上訴人因上訴人停工致需委由其他廠商完成工程所增加之費用。又被上訴人就系爭工程已交付上訴人如附於系爭契約附件七所示之材料，均由上訴人負責保管，則於系爭契約終止後，上訴人自應依系爭契約第二十二條第三款約定，與被上訴人會同結算（已施作工程所使用之備料金額），並返還尚未使用之代管庫存備料，惟上訴人於契約終止後拒絕辦理結算，亦未即時返還，則被上訴人依上開約定，自得逕行結算。再依其作成之備料結算詳細表所載，以附件七所示備料扣除上訴人已施作領取部分，上訴人應返還之庫存備料為五百十九萬一千零四十九元（代號⑤）。上訴人雖以被上訴人曾於答辯（二二）狀自認備料損害為三百六十二萬三千五百五十三元，惟觀諸被上訴人於提出該答辯狀之前後所提出之歷次答辯狀及民事辯論意旨狀，均一再重申對上訴人主張受有上開⑤金額之損害，自難認其有上開損害為三百六十二萬三千五百五十三元之自認意思。被上訴人另於育青公司續行施作系爭工程時，自行採購墊圈供育青公司施作，支出費用四百八十六萬五千零四十元（代號⑥），有育青公司施工照片及兩造結算詳細表可稽，此部分非屬育青公司自備料之項目，被上訴人並未支付該部分款項予育青公司，自屬其因上訴人違約而為完成系爭工程所支出之費用。綜上，上訴人雖得請求被上訴人給付承攬報酬如①所示，惟被上訴人主張以上述③至⑤之損害計三千零七十五萬二千二百三十四元抵銷，並沒入上開②之保證金以資抵充，亦屬有據。從而，兩相扣抵結果 （計算式為：①-【③十④十⑤十⑥-②】） ，上訴人依上開規定請求被上訴人給付已施作部分之報酬逾一千六百三十九萬一千零六元本息部分，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘陳述，無須逐一論述之理由，爰將第一審所為命被上訴人給付超過上開本息部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴。
按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。本件原審本於認事、採證之職權行使，綜合相關事證，而以上揭理由為上訴人敗訴之判決部分，經核於法洵無違背。又上訴人雖主張被上訴人所為與育青公司間「碼頭卸料臂整修後續工程」（下稱系爭後續工程）結算金額四千七百五十七萬七千七百五十七元之抗辯，與卷內被上訴人出具與育青公司之工程決算書所載結算金額為四千七百五十五萬三千零三十五元（第一審卷㈧第七○至八○頁）不符云云。惟查被上訴人於九十九年六月二十八日提出與育青公司系爭後續工程結算詳細表（第一審卷㈨第三一至四七頁，下稱系爭詳細表）後，上訴人並未就系爭詳細表所載結算金額四千七百五十七萬七千七百五十七元與前述工程決算書所載結算金額不同，表示異議，且雙方均據系爭詳細表所載內容為陳述及辯論，就公共工程委員會以育青公司後續工程結算金額為四千七百五十七萬七千七百五十七元之鑑定意見（原審卷㈡一八一頁、卷㈢第一五頁反面），亦未曾爭執與前述工程決算書所載金額不同，則原審本於兩造辯論結果，依職權行使所為之取捨證據及認定事實，亦難認有何違背法令。上訴論旨，執此並以原審認定事實、取捨證據之職權行使暨其他與原判決基礎無涉之理由，指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十一 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫法官 魏 大 喨法官 吳 麗 惠法官 謝 碧 莉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二 日
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