最高法院民事判決 一○四年度台上字第二一二號上 訴 人 元華開發股份有限公司法定代理人 林孝仁訴訟代理人 楊沛生律師被 上訴 人 苗栗縣政府法定代理人 徐耀昌訴訟代理人 饒斯棋律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國一○二年十月二十二日台灣高等法院第二審判決（一○一年度重上國字第一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人之法定代理人業由劉政鴻變更為徐耀昌，茲據徐耀昌聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
上訴人主張：第一審共同原告林孝仁於民國八十二年間向被上訴人所屬社會科、建設局，及前台灣省政府社會處（下稱前社會處）墓政科，申請於苗栗縣○○鎮○○○段三三六之九、一○、一
二、一四等四筆地號山坡地（下稱系爭山坡地），設置「斗煥坪寶塔」納骨塔（下稱系爭納骨塔）。前社會處委託被上訴人所屬人員勘查系爭山坡地後，於八十二年七月十七日核准設置系爭納骨塔，被上訴人所屬建設局於同年九月十六日核准系爭三三六之
九、一○、一四等三筆地號山坡地（下稱系爭三筆土地）之開發，被上訴人於八十三年五月十六日核准將系爭三筆土地之「使用種類」由農牧用地變更編定為墳墓用地，並於同年八月四日核發建造執照，林孝仁其後於同年十一月十四日將前開設置、開發許可及土地等權利均移轉予伊。惟被上訴人所屬人員因勘查不實，在現場勘查表上為不實之記載，遭監察院以勘查不實、設置地點不符公共利益為由，糾正被上訴人及前社會處，前社會處乃於八十六年八月二十九日撤銷系爭納骨塔之設置許可，飭令被上訴人撤銷建造執照，苗栗縣頭份地政事務所並依被上訴人命令，於八十八年一月二十日將系爭三筆土地之「使用種類」回復編定為農牧用地，致伊受有新台幣（下同）五千一百零一萬零二百五十元之損害。前社會處及被上訴人所屬公務員於執行職務行使公權力時，故意或過失不法侵害伊權利，復怠於執行職務，致伊權利受有損害，應由被上訴人負國家賠償責任。爰依國家賠償法第二條第二項前、後段之規定，求為命被上訴人如數給付並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（上訴人逾上開金額之請求部分，經第一審判決駁回後，未據聲明不服）。
被上訴人則以：系爭納骨塔係由前社會處核准後同意設置，伊並非審查機關。伊所屬人員就系爭納骨塔之設置地點所為實地會勘行為，僅係協助前社會處為核准設置納骨塔與否之內部行為，並非行政處分行為。伊所屬人員並無勘查不實，現場勘查表亦無不實之記載，自不負國家賠償責任等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：系爭納骨塔設置許可之審核權責機關為前社會處，被上訴人受前社會處委託至現場勘查，將勘查結果呈報前社會處參考之勘查行為，僅係協助前社會處所為勘查事務之處理，屬於前社會處之內部行為，並非行政處分；被上訴人所屬人員將勘查結果填載於現場勘查表之行為，亦非行使公權力之行為。又墳墓與納骨塔之性質不同，關於設置地點之審查，所適用之法律規範亦有不同；前者適用九十一年七月十七日廢止前墳墓設置管理條例（下稱墳墓管理條例），後者適用台灣省政府於八十一年二月八日修正發布之「台灣省喪葬設施設置管理辦法」（已於九十三年一月一日廢止，下稱系爭喪葬設施管理辦法）。被上訴人所屬人員至系爭納骨塔設置地點勘查時，依系爭喪葬設施管理辦法第七條規定，僅需就納骨塔設置地點有無妨礙軍事設施、公共衛生、環境保護、都市計畫、區域計畫或其他公共利益等情事予以勘查，就系爭納骨塔與墳墓管理條例第七條所列舉各場所間之距離限制，則無勘查必要。被上訴人所屬人員受前社會處委託至現場勘查結果，認定並無違反系爭喪葬設施管理辦法第七條規定，並據實記載於現場勘查表之上，難認有何勘查不實之情事。被上訴人核准或撤銷系爭山坡地之開發許可、建造執照、地目變更許可等，均係依前社會處准許或撤銷設置系爭納骨塔之公文辦理，被上訴人依系爭喪葬設施管理辦法勘查現場，前社會處據以同意設置系爭納骨塔，並無不法；被上訴人依前社會處核發之系爭納骨塔設置許可，同意核發系爭三筆土地之開發許可、建造執照，及變更編定土地之「使用種類」，難謂執行職務有何故意或過失不法侵害上訴人之權利可言。被上訴人受前社會處委託勘查系爭山坡地，依系爭喪葬設施管理辦法作為勘查準則，據以填載於現場勘查表，並無怠於行使公權力，或執行職務有何故意或過失不法行為情事。被上訴人所屬公務員之勘查行為，僅供前社會處作為准否核發系爭納骨塔設置許可之參考，前社會處許可上訴人設置系爭納骨塔，係屬合法且對上訴人有利之授益處分，前社會處嗣以公共利益為由，撤銷前開同意系爭納骨塔設置許可，被上訴人依前社會處指示，撤銷建造執照及回復土地之「使用種類」編定，自無不法，上訴人主張被上訴人應依「信賴利益補償」原則，賠償其損害，亦無足採。從而上訴人依國家賠償法第二條第二項之規定，求為命被上訴人給付五千一百零一萬零二百五十元本息之判決，洵非有據等詞，為其判斷之基礎。
按各級行政機關經裁撤或改組者，裁撤或改組前機關之國家賠償義務，於裁撤或改組後由承受該業務之機關概括承受，此參國家賠償法第九條第三項規定自明。查台灣省政府於八十七年間調整功能業務與組織後，廢止前墳墓管理條例第六、十二、十九、二
十、二十九條有關省主管機關之核准、訂定等業務，改由縣（市）主管機關核准及訂定，暨同條例施行細則（於九十一年八月二十三日廢止）第十二條、第十六條第二項、第二十三、二十七條規定省主管機關權責，均改由縣（市）主管機關核准、訂定及辦理。觀之台灣省政府功能業務與組織調整暫行條例（於九十四年十二月三十一日當然廢止）第四條第五項、行政院八十八年六月三十日台八十八內字第二五三五五號令（見一審㈡卷第二六六至二七七頁）自明。是前社會處關於核准納骨塔之設置業務既由被上訴人承受，關於前社會處因核准、撤銷系爭納骨塔之設置許可，所衍生之國家賠償義務，自應由承受該業務之被上訴人概括承受。本件上訴人係主張：被上訴人所屬人員受前社會處之委託辦理勘查業務時，因現場勘查不實，致前社會處核准設置系爭納骨塔，嗣經監察院糾正後，復撤銷系爭納骨塔之設置許可、飭令被上訴人撤銷建造執照及將系爭三筆土地之「使用種類」回復編定為農牧用地，被上訴人及前社會處所為之行政處分，故意或過失不法侵害伊權利，二者間並有因果關係，應由被上訴人負國家賠償責任等語（見原審卷第三九頁反面至第四五頁），自屬其重要攻防方法。乃原審並未就前社會處涉有國家賠償事由而應由被上訴人承受其賠償義務部分，說明其取捨意見，遽為上訴人不利之判斷，已有判決不備理由之違背法令。其次，前社會處撤銷核准系爭納骨塔之設置許可，除因監察院糾正被上訴人係「勘查不實，設置地點不符公共利益」外，被上訴人於其八十六年八月十四日八六府社政字第九六○三五號函中，亦自認不符公共利益，並就失職人員懲處，足見該核准許可有違失之處，因而依八十六年八月二十二日「研商監察院糾正系爭納骨塔設置案後續處理事宜會議」之結論，於八十六年八月二十九日以八六社三字第二九五二一號函，指示被上訴人撤銷系爭納骨塔之建造執照，及將土地編定回復為農牧用地（見一審㈠卷第二五頁）。參以前社會處人員會同被上訴人所屬相關科、局人員於八十五年九月十三日重行勘查系爭納骨塔設置地點結果，部分勘查項目似亦有不符合相關規定等情（見一審㈤卷第二○○、二○一頁）。果爾，上訴人主張被上訴人所屬人員因現場勘查不實，而涉有故意或過失之不法行為，是否全無可採，非無再為研求餘地。究竟被上訴人所屬人員受委託勘查系爭山坡地時，是否勘查不實？於現場勘查表上為不實之記載？被上訴人懲處所屬人員，是否係因現場勘查不實？凡此均與被上訴人所屬公務員受前社會處委託行使公權力時，是否故意或過失不法侵害上訴人之權利，二者間有否因果關係，被上訴人應否負國家賠償責任，所關至切。原審未遑詳查究明，遽為上訴人不利之判斷，尚有未洽。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 二 月 五 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 邱 瑞 祥法官 謝 碧 莉法官 詹 文 馨法官 李 文 賢本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 二 月 十三 日
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