最高法院民事判決 一○四年度台上字第二一三二號上 訴 人 高津商社股份有限公司法定代理人 王芸榛訴訟代理人 張炳煌律師上 訴 人 統一超商股份有限公司法定代理人 羅智先訴訟代理人 莊國明律師
柳慧謙律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國一○三年五月二十日台灣高等法院第二審更審判決（一○二年度重上更㈠字第一○六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人高津商社股份有限公司（下稱高津商社）主張：伊於民國九十八年二月九日與對造上訴人統一超商股份有限公司（下稱統一超商）簽訂「成大商場專櫃合約書」（下稱系爭合約），承租統一超商提供之台南市○區○○路○○○號（下稱系爭建物）成大商場一樓編號B-03商場專櫃（下稱系爭專櫃）開設小濱和食堂＆常玉壽司料亭。惟該專櫃不能經營餐飲業，台南市政府各機關公共安全聯合稽查商業活動現場紀錄表（下稱稽查紀錄表）亦認系爭建物違規使用，統一超商未交付合於約定使用、收益之租賃物，伊於九十八年九月二十九日催告其履約未果，除於同年十月十二日以存證信函終止合約外，並以起訴狀繕本之送達為解除合約之意思表示，嗣統一超商復將該專櫃租與他人，已屬給付不能，伊另於一○二年十一月五日以答辯狀之送達為解除、終止之意思表示，統一超商除依約應給付伊帳款新台幣（下同）五十二萬三千七百五十三元，返還履約保證金三十萬元外，並應賠償伊硬體設備五百五十二萬零七百元、生財器具一百三十三萬七千六百十四元、資遣費二萬五千五百五十六元之損害等情，爰依民法第二百二十七條、第二百二十六條、第二百三十一條、第二百六十條、第二百五十九條或第一百八十四條第一項前段、第一百七十九條、第八百十六條規定，系爭合約第四條第一項、第五條約定，求為命統一超商給付七百七十萬七千六百二十三元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。對反訴則以：伊非無故停業，統一超商不得終止合約，其請求懲罰性違約金亦屬無據等語，資為抗辯。
上訴人統一超商則以：系爭建物係訴外人太子建設股份有限公司依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）規定，與訴外人國立成功大學簽約興建及營運，經教育部認定符合促參法第三條第一項第六款之文教設施，興建完成後由伊承租該建物地下二樓及一、二樓部分規劃為成大商場，系爭專櫃本得經營餐飲業，無須調整土地使用分區及變更使用執照、使用類組，伊已依約交付合於約定使用、收益之租賃物，至台南市政府認系爭建物違規使用係屬誤解，且已撤銷其行政處分，並無不完全給付情事，亦無可歸責伊之事由。縱系爭專櫃不合高津商社使用目的，亦非不得補正，高津商社未催告補正，逕行終止契約為不合法。高津商社未經伊事前書面同意，擅自暫停營業，違反系爭合約第二條約定，伊已依該合約第十二條第二項第八款約定，於九十八年十月二十九日終止合約，高津商社嗣後以起訴狀繕本解除契約自不合法，且伊另租他人，自無給付不能可言，依同條第四項約定，除履約保證金三十萬元不予退還外，高津商社應依約給付六十萬元懲罰性違約金，爰與伊應給付高津商社之帳款五十二萬三千七百五十三元為抵銷。高津商社之硬體設備、生財器具、資遣費等，係解約、終止後所生損害，非因債務不履行所致，不得依民法第二百六十條請求賠償等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴，求為命高津商社給付六十萬元及自九十九年一月二十二日答辯狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
原審將第一審命統一超商給付超過一百二十二萬三千零五元本息部分廢棄，改判駁回高津商社此部分第一審之訴；維持其餘第一審所為高津商社勝訴部分之判決，駁回統一超商該部分上訴，係以：兩造簽訂系爭合約，由統一超商提供系爭專櫃予高津商社設置小濱和食堂＆常玉壽司料亭，高津商社則按月支付場地使用費等費用予統一超商，期間自九十八年二月十一日起至一○三年二月十日止，高津商社已支付履約保證金三十萬元予統一超商，統一超商亦已交付系爭專櫃予高津商社等情，為兩造所不爭。台灣台北地方法院一○○年度簡上字第一八一號統一超商起訴請求高津商社返還租賃物事件（下稱另件訴訟）確定判決，本於兩造辯論結果，認定系爭合約業於九十八年十月十二日經高津商社合法終止，有該確定判決在卷可稽，依爭點效法則，兩造自不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷。嗣台南市政府雖於一○一年七月二日撤銷其於九十八年十一月十三日所為行政處分（下稱系爭行政處分），然該行政處分係自一○一年七月三日失效，無從據之認定該專櫃於高津商社終止合約時仍可為餐飲業使用。統一超商抗辯本件無爭點效適用，並無可取。兩造既不爭執所成立者為民法第四百二十一條所定之租賃契約，依同法第四百二十三條規定，統一超商即應提供合於約定使用目的即得經營餐飲業之專櫃予高津商社，並於租賃關係存續中保持合於約定使用收益之狀態。系爭專櫃使用執照用途為「D4學校附屬設備（福利社、體育教室）」，不得經營餐飲業，有使用執照、建築物使用類組及變更使用辦法為證。台南市政府依九十八年十月二十二日、同年十一月四日聯合稽查結果，認系爭專櫃所在一樓原核准用途為Ｄ類，違規作為百貨公司使用，違反建築法第七十三條第二項規定，乃以系爭行政處分命統一超商於同年十二月二十五日前改善，恢復原使用或補辦手續，屆期未改善或補辦手續，將處六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期停止使用，內政部營建署亦於九十九年六月七日函覆法院同一意旨。依當時情形，統一超商顯未履行其交付合於約定使用目的之租賃物供高津商社經營餐飲，且不因台南市政府已否裁處罰鍰或其他專櫃是否繼續營業而有不同。教育部雖於一○○年九月六日函覆：成大商場所營業務符合其興建暨營運契約書所定附屬生活服務設施項目；台南市政府工務局並於一○○年十月五日函覆：認定為文教設施部分毋須調整土地使用分區或變更使用項目；繼於一○一年一月三十日函覆：系爭建物如於原核准使用執照「D4學校附屬設施（福利社、體育教室）」用途範圍內，作為依促參法核准之餐飲用途，不涉違規使用；復於同年六月二十八日、七月二日函統一超商：依行政程序法第一百十七條第一項規定撤銷系爭行政處分，並於一○一年七月三日起失其效力；再於同年七月六日函覆原審：系爭建物一、二樓及地下二樓查無違反建築法第七十三條第二項規定，無需限期改善或補辦手續。惟台南市政府所為系爭行政處分，不因其嗣後撤銷而溯及失效，自不得遽認統一超商之前已履行出租人義務。統一超商出租前既未向台南市政府請求釐清，爭議後未檢具相關文件力爭，以排除台南市政府認定系爭專櫃違規使用之處分，使高津商社無法圓滿使用該專櫃，應構成不完全給付，且難謂無可歸責。民法雖無得終止租賃契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第二百五十四條至第二百五十六條之規定，許其終止將來之契約關係，高津商社於九十八年九月二十九日定期催告統一超商履行，統一超商仍未依約給付，則高津商社於九十八年十月十二日以存證信函終止系爭合約，自屬合法。主管機關就系爭建物可否供餐飲使用尚且為前後不同之解釋與認定，統一超商並無故意或過失隱匿系爭專櫃不能經營餐飲業之事實，亦無不法處分生財器具之事實，高津商社請求統一超商賠償其已支出之硬體設備費用五百五十二萬零七百元及生財器具費用A、B項部分，均屬裝潢費用之一部，依系爭合約第七條第六項約定，不得請求，亦無第一百七十九條、第八百十六條規定之適用。系爭合約既已終止，高津商社依民法第一百七十九條、第二百五十九條請求給付生財器具價額，尚屬無據。高津商社雖於一○○年五月二日將系爭專櫃鑰匙交還統一超商，依其當時情形並無拋棄生財器具所有權之意，惟生財器具費用E、F項部分，係購買餐具及桌椅，H項中h3、h4、h6至h8、h10、h11、h13、h14、h16至h20 部分，為不限餐廳使用之用品，高津商社得向統一超商請求返還，自未受有損害。至生財器具費用C項（Logo及廣告設計費）二萬五千二百元、D項（印刷費）二十七萬零七百九十五元、G項（制服費）三萬一千零八十三元及H項其餘費用四萬六千六百十八元，合計三十七萬三千六百九十六元，及因資遣原僱用於系爭專櫃服務之員工所支出之資遣費二萬五千五百五十六元，均為高津商社所受損害，應予准許。統一超商自認收取履約保證金三十萬元及應付帳款五十二萬三千七百五十三元，高津商社依系爭合約書第五條、第四條第一項約定，請求統一超商給付，亦屬有據。系爭合約既經高津商社合法終止，統一超商即不得依系爭合約第十二條第二項終止合約，亦不得依同條第四項約定，反訴請求高津商社給付懲罰性違約金六十萬元。從而高津商社依民法第二百二十七條、第二百二十六條、第二百六十條、第一百七十九條規定及系爭合約第五條約定，請求統一超商給付一百二十二萬三千零五元本息，為有理由，應予准許。高津商社逾上開範圍之請求，及統一超商依系爭合約第十二條第四項約定，反訴請求高津商社給付六十萬元本息，為無理由，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形，始足當之。查另件訴訟僅以台南市政府九十八年十月二十二日稽查紀錄表為證，並未論列系爭行政處分及其效力（原審重上字卷第一六三至一六四頁），則台南市政府於一○一年七月二日撤銷系爭行政處分之新訴訟資料，可否以該行政處分自同年七月三日起始失其效力，逕謂不足以推翻另件訴訟之判斷？已非無疑。又高津商社雖於九十八年九月二十九日具函主張系爭專櫃不能經營餐飲業，惟台南市政府於九十八年十一月十三日始對統一超商製發系爭行政處分，則在是日前究竟有何不能使高津商社經營餐飲業需待統一超商排除妨害之情事，尚屬不明，原審未說明其認定之依據，遽認高津商社於九十八年十月十二日終止系爭合約為合法，自有可議。再按出租人對承租人所負善良管理人之注意義務，應以具有相當知識及經驗之人，依一般客觀社會通念，對於一定事件所能注意者為斷。而在行政爭議時或因行政處分受不利益之人，遵守法定程序請求救濟，為常人應有之認知。系爭行政處分命統一超商於九十八年十二月二十五日限期改善，而統一超商於當日具文陳明不服意旨（原審更㈠字第八七頁），九十九年二月九日稽查紀錄表復已無違規之記載（一審卷㈠第一八八頁），嗣對雙方均未有何處罰之命令，似此情形是否不足以謂已對行政處分依法定程序救濟？是否猶怠於除去妨害承租人使用收益之作為？攸關統一超商有無可歸責事由，亦待進一步釐析明確。倘統一超商無違約情事及可歸責事由，其可否終止系爭合約，反訴請求高津商社給付違約金，及高津商社本訴之請求，是否有據，即有再推研之餘地。次依系爭合約第七條第六項之約定，承租人得否請求出租人補償自費裝潢係以合約終止為前提，兩造各自向他方終止系爭合約是否合法，既未臻明確，關於硬體設備費用五百五十二萬零七百元及生財器具費用A、B項部分等裝潢費用之請求應否准許，本院自無從為法律上之判斷。另關於生財器具費用超過三十七萬三千六百九十六元部分（A、B項除外），兩造既曾於九十九年十月十七日現場會同清點及確認生財器具，高津商社嗣於一○○年五月二日將系爭專櫃鑰匙交還統一超商，原審亦認定高津商社當時並無拋棄生財器具所有權之意，則該生財器具在統一超商管領下，倘有不能返還之情事，高津商社似非不得請求償還其價額，原審未詳予究明有無不能返還之情形，遽以高津商社得向統一超商請求返還無損害可言，而為不利於高津商社之判斷，尚嫌速斷。兩造上訴論旨，各指摘原判決不利於其部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 六 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 王 仁 貴法官 詹 文 馨法官 吳 光 釗法官 吳 謀 焰本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十八 日
G