最高法院民事判決 一○四年度台上字第二一五號上 訴 人 陳民宗訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師李韋辰律師上 訴 人 許進木
薛文夫被 上訴 人 繼正營造股份有限公司法定代理人 楊峯益訴訟代理人 蔡文玲律師上列當事人間請求給付工程剩餘款事件，上訴人對於中華民國一○三年九月十一日台灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（一○一年度重上更㈠字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由查本件上訴人係本於伊三人合夥與被上訴人訂立之借牌契約，請求被上訴人給付工程剩餘款，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，故上訴人陳民宗提起第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，效力應及於未提起上訴之同造當事人許進木、薛文夫，爰併列為上訴人，合先敘明。
次查，本件上訴人主張：民國八十八年三月間伊三人口頭訂立合夥契約，約定以上訴人陳民宗出資、許進木負責工程施工（勞務出資），及薛文夫負責行政工作（勞務出資）之方式成立合夥，並與被上訴人訂立借牌契約，以被上訴人公司名義參與東華大學外環道路工程八K至一三K道路新建工程（下稱系爭工程）投標。
嗣被上訴人依約投標並順利得標，進行施作。系爭工程於八十九年間完成，自施工起至該工程通過驗收，被上訴人計取得新台幣（下同）一億六千零九十四萬二千八百八十七元工程款，尚有工程尾款七百八十八萬零八百零五元（下稱系爭尾款）遭扣押尚未領取，被上訴人已匯款一億零九百五十六萬五千七百三十九元至伊三人於原花蓮區中小企業銀行（現為中國信託商業銀行）以被上訴人名義開設之合夥帳戶內（戶名繼正營造股份有限公司，帳號000000000號，下稱原花蓮企銀帳戶），惟伊三人曾先行墊付部分款項匯入被上訴人帳戶予下包承攬廠商，扣除系爭工程之支出費用，及向被上訴人借牌費用後，伊尚有工程款可受分配等情，爰依據合夥關係及借牌契約，求為命被上訴人給付上訴人陳民宗、許進木、薛文夫一千四百八十三萬三千二百六十三元之判決。嗣於原審擴張聲明，求為命被上訴人給付上訴人一千七百九十六萬六千九百六十六元，及其中三百十三萬三千七百零三元，自九十八年九月十九日起；其餘一千四百八十三萬三千二百六十三元，自九十六年八月七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。
被上訴人則以：系爭工程係上訴人三人合夥向伊借牌所承作，業已驗收完畢，結算總額為一億一千四百八十二萬三千六百九十二元。工程款係由上訴人以伊名義開立發票向業主請款後，伊負責扣掉借牌費後再將餘款匯到原花蓮企銀帳戶內，該帳戶是由上訴人陳民宗妻謝月鐘（即謝淑鈴）管理。依上訴人提出之原證三收支彙總表上記載，伊並無任何剩餘工程款未為給付。又系爭尾款已遭上訴人假扣押，伊尚未取得該款，上訴人工程剩餘款請求權尚未發生。又伊所墊付之款項亦得主張抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及擴張之訴，無非以：上訴人三人合夥於八十八年三月間與被上訴人訂立借牌契約，系爭工程以被上訴人名義得標後，即交由上訴人負責施工，上訴人依約定應給付被上訴人含稅總工程款百分之三之借牌費，而系爭工程已完工驗收，領得一億一千四百八十二萬三千六百九十二元之工程款，惟被上訴人實際只領得一億零六百九十四萬二千八百八十七元，尾款七百八十八萬零八百零五元，經上訴人陳民宗聲請假扣押在案。被上訴人已匯款一億零九百五十六萬五千七百三十九元至原花蓮企銀帳戶內等情，為兩造所不爭執。依系爭借牌契約約定，被上訴人對於上訴人負有給付系爭尾款之義務，惟應以被上訴人取得業主台灣省交通處公路局第四區工程處（嗣改為交通部公路局第四區工程處，下稱第四區工程處，惟撥款均由第四區工程處花蓮工務段為之）支付之尾款為清償期屆至時。然因陳民宗聲請假扣押，第四區工程處花蓮工務段即於九十一年一月十六日依執行法院所發扣押命令，予以提存。提存書中明確記載係依法院執行命令，扣押被上訴人工程尾款等詞，其餘有關「提存物受取人姓名或名稱代理人」、「住所或事務所」、「不知受取人者其事由」均空白，顯未依九十六年十二月十二日修正前之提存法第九條第二項指定提存物受取人，亦未記載條件，以致受取人不明確，清償之對象不明，是否為依債務本旨所為之清償提存，自非無疑。又強制執行法第一百十五條之二第一項之立法意旨已表明：債務人對於第三人之債權經扣押後，第三人已不能向債務人為清償，於清償期屆至後，又不能免除清償責任。對第三人實不公平，宜規定其有為提存之權利，以保其權益。故該規定僅係為保護第三人，使其得以免除清償責任，與被上訴人是否受取而取得所提存之工程尾款，係屬二事，再依提存所函覆，被上訴人既非本件提存事件之受取權人，自難認被上訴人業已取得業主所提存之系爭尾款，其清償期即尚未屆至，上訴人逕向被上訴人請求給付系爭尾款，即屬無據。次查上訴人於起訴時已主張業主第四區工程處前已匯款一億零六百九十四萬二千八百八十七元工程款，借牌費用為四百三十三萬四千一百六十元，據此計算其請求之金額，並提出東華大學八K至一三K道路新建工程收支匯總表，該借牌費係包括狹義之管理費即工程款百分之三係三百二十萬八千二百八十七元、營業稅九十四萬八千七百五十元及履約保證金手續費十七萬七千一百二十三元，上訴人迄原審於九十七年八月二十八日言詞辯論時，始翻異前詞，已難遽信，兩造間之借牌費用顯然非僅管理費百分之三，而應包含營業稅百分之五等費用在內。惟前開營業稅係採實支實付方式，許進木陳明：……萬一上訴人提不出足額發票，被上訴人需就不足額部分繳付百分之五營業稅，縱事後補齊發票，仍無法退回被上訴人已繳交之營業稅，本件最後在結算時，雖然將全部發票都補足，但被上訴人因上訴人未能於每二個月提供足額抵充發票，所以支付之營業稅不會退回，故不能以最後提出之發票計算被上訴人已繳付之營業稅等語，證人即被上訴人公司財務經理劉正君亦同此證述，核與加值型及非加值型營業稅法第三十五條規定相符，被上訴人應有代墊上訴人應負擔之營業稅。上訴人陳民宗於第一審民事爭點整理暨調查證據聲請狀又已陳明不爭執業已繳納九十四萬八千七百五十元營業稅，其既未繳納，自係由被上訴人繳納，就該已繳納之營業稅，被上訴人得計入廣義借牌費用中，而得扣抵。又關於履約保證，除現實提供一千萬元保證金外，還因提供履約保證書，須繳付銀行手續費等情，業據證人劉正君證述屬實，參以第四區工程處函稱辦理系爭工程履約保證金七千五百九十一萬元等詞，亦與謝淑鈴傳真予劉正君之資料及其證稱相符，再依上訴人起訴時主張，陳民宗亦認知履約保證金手續費十七萬七千一百二十三元不包括於百分之三之借牌費中，而得以扣抵。又就原判決附表（下稱附表）一所示上訴人匯款至被上訴人（含被上訴人訴訟代理人林清祥）部分，被上訴人雖爭執編號十蔣筱瑩匯款部分，然據其提出之個人匯入款項明細表及上訴人所提匯款回條，此部分上訴人得向被上訴人請求之金額為五千二百五十一萬六千三百五十三元。另如附表一「更一審上訴人提出之款項」所示訴外人蔣筱瑩四筆匯款合計三百六十九萬五千七百零六元，係上訴人遲至一○二年五月一日民事陳報狀始行提出，主張股東匯款至被上訴人之款項，尚應計入該四筆匯款，該款項與其他匯給被上訴人之款項的關聯是預期審理結果可能有增減，在計算時可以作為抵扣項目云云，並提出匯款回條四紙為證，表示其僅作為攻擊防禦方法，欲證明股東匯給被上訴人部分之數額有所增加，然上訴聲明之數額並未有所擴張及變更，非屬訴之追加或擴張云云。惟上訴人既已將前開四筆款項計入其所請求之金額內，顯非新攻擊防禦方法，而屬擴張聲明之範圍，其又不主張擴張應受判決事項之聲明，復未為訴之變更、追加之表示，亦表明不願繳納裁判費，已無庸就此四筆款項予以斟酌審究。且上訴人係以其已領工程款加上合夥事業先行墊付之款項扣除支出費用之餘額，加上工程尾款扣除借牌費用百分之三及營業稅百分之五後，計算得請求被上訴人給付之金額，有關區分如附表一至四，並就其中項目與金額區分爭執、不爭執事項，係在原審前審始產生之攻擊防禦方法，則上訴人就此四筆款項之主張，亦顯與民事訴訟法第四百四十七條第一項但書第三款規定有間，自不得再行主張。又附表二係被上訴人匯予上訴人之款項，有關編號三其中八百六十三萬四千零二十九元，為上訴人所不爭執，被上訴人得以主張抵扣，餘三十六萬五千九百七十一元，被上訴人未舉證證明，不能主張抵銷；編號十七、十八係被上訴人依據上訴人出具之同意書，先行匯款予許進木之固道瀝青混凝土款及共億機械公司之款項，上訴人於聲請假扣押時，提出之明細表亦曾載明該款項，被上訴人得以主張抵銷；編號十九至二十二之款項，業據被上訴人提出轉帳傳票，其上確記載東華大學道路字樣，顯見此四筆款項亦與系爭工程有關，被上訴人亦可主張與上訴人之債權抵銷。附表三總金額一億零九百五十六萬五千七百三十九元係被上訴人給付下包廠商之工程款，匯款至原花蓮企銀帳戶（含花蓮企銀甲存與直接付予廠商）部分，被上訴人得主張扣除乙節，為兩造於第一審、原審行集中審理時列為不爭執事項，上訴人並未撤銷先前自認之意思，且證明與事實不符，自應受該不爭執事項之拘束。如附表四編號一至五所示正項金額，合計四百九十五萬五千八百十七元，上訴人得請求被上訴人給付。另編號七至十一所示負項金額部分，合計七百零六萬五千七百四十八元，被上訴人已主張抵銷。綜上所述，上訴人得請求之金額為業主已匯之工程款一億零六百九十四萬二千八百八十七元、附表一所示五千二百五十一萬六千三百五十三元、附表四編號一至五所示四百九十五萬五千八百十七元，合計一億六千四百四十一萬五千零五十七元；被上訴人得主張扣抵或抵銷之金額為借牌費四百三十三萬四千一百六十元、附表二被上訴人匯款上訴人之四千三百五十三萬二千零八十元、附表三之金額一億零九百五十六萬五千七百三十九元，合計一億六千四百四十九萬七千七百二十七元，相抵後，上訴人已無款項得向被上訴人請求。從而上訴人依據合夥關係及借牌契約，被上訴人給付上訴人一千七百九十六萬六千九百六十六元，及其中三百十三萬三千七百零三元，自九十八年九月十九日起；其餘一千四百八十三萬三千二百六十三元，自九十六年八月七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按強制執行法第一百十五條之二第一項規定：第三人於執行法院發第一百十五條第二項命令前，得將對債務人之金錢債權全額或扣押部分提存於清償地之提存所。立法意旨已表明：債務人對於第三人之債權經扣押後，第三人已不能向債務人為清償，於清償期屆至後，又不能免除清償責任。對第三人實不公平，宜規定其有為提存之權利，以保其權益，則第三人依上開規定所為之提存，應認係清償提存。本件系爭工程業主已依上揭規定，提存系爭尾款，提存書雖未記載受取人姓名、名稱、住所、事務所等資料，但於「提存原因及事實」已載明係依法院執行命令，扣押被上訴人公司工程尾款等詞，並以扣押命令為證明文件，似已表明係依上開強制執行法規定為提存，執行債務人為被上訴人公司，則能否謂其不生清償效力，自非無疑。乃原審未遑推闡明晰，遽以提存書之「受取人姓名」欄等為空白，即認業主尚未清償，進而認系爭尾款清償期尚未屆至，上訴人不得請求被上訴人給付該尾款，不免速斷。又原審亦認上訴人係以其已領工程款加上合夥事業先行墊付之款項扣除支出費用之餘額，加上工程尾款扣除借牌費用百分之三及營業稅百分之五後，請求被上訴人給付。上訴人所請求各款項，並非單獨之標的，似非不得增減。果爾，上訴人就上訴聲明之數額並未有所擴張及變更，而主張附表一「更一審上訴人提出之款項」所示訴外人蔣筱瑩四筆匯款合計三百六十九萬五千七百零六元，該款項與其他匯給被上訴人之款項的關聯是預期審理結果可能有增減，在計算時可以作為抵扣項目等語，則該四筆款項是否不能認係攻擊防禦方法之補充，乃原審未遑詳查細究該款項是否真實可採？是否係對於第一審已提出之攻擊防禦方法為補充？是否有可歸責於上訴人之事由，致未能於第一審提出？不許其提出是否顯失公平？遽認上訴人提出該金額係屬訴之追加或變更，上訴人不願繳納訴訟費用，逕將之契置不論，亦欠允洽。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 二 月 五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 鄭 雅 萍法官 陳 光 秀法官 鍾 任 賜法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 二 月 十三 日
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