最高法院民事判決 一○四年度台上字第二一六一號上 訴 人 吳健輝訴訟代理人 陳清進律師
吳旻靜律師范雅涵律師被 上訴 人 賴忠政訴訟代理人 游孟輝律師
劉琦富律師上列當事人間請求撤銷信託契約等事件，上訴人對於中華民國一○三年十一月十八日台灣高等法院第二審更審判決（一○三年度重上更㈠字第九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人在原法院變更起訴主張：坐落新北市○○區○○段五
九一、五九四、六四一、六四二、六四五、六四七地號土地（下合稱系爭土地）原為兩造共有，被上訴人就每筆土地各有應有部分三分之一，餘為伊所有。伊前收受被上訴人於民國九十九年十一月二十五日寄交之龜山鄉文化郵局第三五三號存證信函（下稱第三五三號信函），內載擬以每坪新台幣（下同）四十五萬元即總價一億二千九百十六萬二千二百零六元，將其所有系爭土地應有部分出賣予第三人，限伊十日內表示是否行使優先承購權等語。伊旋即於同年十二月一日以台北圓環郵局第六一八號存證信函（下稱第六一八號信函）回覆願意承購，兩造間就系爭土地即已成立買賣契約（下稱系爭買賣契約）。詎被上訴人嗣竟否認出售系爭土地予第三人，並於一○○年四月十八日將系爭土地以信託為原因移轉登記予第一審共同被告王彩雲，伊乃提起撤銷信託、塗銷登記及所有權移轉登記之訴訟。惟於該訴訟繫屬中，系爭土地遭台灣新北地方法院以一○一年度司執字第一二二八一六號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍定，並經伊以拍定價額一億四千六百萬元行使優先承購權，被上訴人就系爭買賣契約因而陷於給付不能，致伊受有與原價差額一千六百八十三萬七千七百九十四元之損害等情，爰依民法第二百二十六條第一項規定，求為命被上訴人給付一千六百八十三萬七千七百九十四元並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊雖曾寄交第三五三號信函予上訴人，惟實際上未將系爭土地出賣予他人，上訴人之優先承購權無從發生。縱伊曾於九十九年十一月間將系爭土地出賣他人，然因當時系爭土地處於被查封狀態，依民法第二百四十六條第一項規定，伊與他人間之買賣契約亦屬無效，上訴人行使優先承購權顯於法不合。又第三五三號信函僅為優先承購之意思通知，並非要約，兩造間就系爭土地仍未成立買賣契約，上訴人依民法第二百二十六條第一項規定請求伊賠償損害，並無理由等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人變更之訴，係以：系爭土地原為兩造共有，被上訴人就每筆土地各有應有部分三分之一，餘為上訴人所有。被上訴人於九十九年十一月二十五日寄交第三五三號信函予上訴人，內載其將系爭土地所有權應有部分各三分之一以每坪四十五萬元出售他人，並通知上訴人於十日內回覆是否優先承購之意旨。上訴人於同年十二月一日以第六一八號信函回函覆願以同一價格購買被上訴人所有系爭土地應有部分各三分之一，該函於翌（二）日送達被上訴人。系爭執行事件嗣於一○二年七月十一日拍賣被上訴人所有系爭土地應有部分，因無人應買，由債權人即訴外人闕河彬、周泰維以當次拍賣最低價格即總價一億四千六百萬元承受後，上訴人向執行法院表示行使優先承購權並繳交價金。被上訴人寄交予上訴人之第三五三號信函，內已載明將系爭土地所有權應有部分各三分之一「以」每坪四十五萬元出售他人，而非載為「擬以」每坪四十五萬元出售他人，又無「詢價」或「出售意願」等文字之敘述；參以證人郭承昌證述：伊知道被上訴人一直有在找要買系爭土地的人，沒有印象被上訴人有說優先權的通知是寄錯了等語，益徵被上訴人寄交第三五三號信函予上訴人時，已將其就系爭土地所有權應有部分以每坪四十五萬元出售他人。雖買賣標的當時為法院查封中，惟此僅係一時不能，雙方如另約定應除去該查封時，依民法第二百四十六條第一項但書規定，該買賣契約仍屬有效。被上訴人以第三五三號信函通知上訴人行使優先承購權時，除表示系爭土地以每坪四十五萬元出售他人外，別無其他條件。惟兩造自九十九年十二月一日至一○○年三月三十日就如何優先承買系爭土地進行協商仍無結果，上訴人自承係因被上訴人未能應伊要求塗銷抵押權所致；參諸證人郭承昌亦證述：「……因為當時土地有一個抵押權在，……我記得陳律師（指上訴人委任之陳清進律師）提出的條件很嚴格，要在二、三個月內處理完第一順位抵押權，否則會有很高的違約金，這個部分我和賴忠政（即被上訴人）拒絕……」、「（問：後來這份協議書沒成立的原因？）答：賴忠政看到協議書的第一頁，十五天內要塗銷抵押權，賴忠政……說這是不可能辦得到的事情……」、「（協議書是）訴訟代理人陳清進律師寫的，當時是沒有簽署，也沒有達成協議」等語；且依上訴人提出之協議書（草稿）第一條記載：「甲方（即被上訴人）同意於簽訂本協議書後十五日內，解決與除丙方（即上訴人之子吳孟杰）外其他債權人之債務爭議，使除丙方以外之債權人均撤回對系爭土地應有部分之強制執行及參與分配之全部執行程序，並將第三人林文財對系爭土地應有部分所有本金最高限額二千二百八十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）塗銷」等語，足見上訴人行使優先承購權時，另附加被上訴人應於簽訂協議書後十五日內將系爭抵押權塗銷之條件，顯非請求以「同樣條件」訂立買賣契約，尚難認其已合法行使優先承購權。是兩造間就系爭土地並無合法有效成立之買賣契約存在，上訴人主張被上訴人就系爭土地所有權應有部分應負給付不能之損害賠償責任，即無可取。從而上訴人變更之訴，本於民法第二百二十六條第一項規定，請求被上訴人給付一千六百八十三萬七千七百九十四元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按他共有人依土地法三十四條之一第四項規定行使優先承購權時，就出賣之共有人與第三人間所訂買賣契約之一切條件，必須均表接受，始得認係合法行使優先承購權。倘有部分不接受或擅予變更買賣條件時，固難認其已合法行使優先承購權。惟此項優先承購權係屬法定形成權之性質，他共有人是否以「同樣條件」合法優先承購？應依其行使該優先承購權時之意思表示為準。倘他共有人行使優先承購權時未附條件，則其與出賣之共有人間，即應依照出賣之共有人與第三人間所訂買賣契約之相同內容，成立買賣契約。此後，他共有人尚不得任憑己意附加條件或限制，若然，對於已成立之買賣契約內容，亦不生影響。查被上訴人就其所有系爭土地所有權應有部分，以每坪四十五萬元出售他人乙事，於九十九年十一月二十五日以第三五三號信函通知上訴人行使優先承購權，而上訴人旋即於同年十二月一日以第六一八號信函覆稱：「……本人特以此函行使共有人之優先購買權，願以同一價格向台端購買台端就系爭土地所有三分之一之應有部分」，既為原判決所認定之事實，顯見上訴人行使優先承購權時，已表明接受被上訴人與他人間買賣契約所約定每坪四十五萬元之相同條件，此外並未附有其他條件（至該信函所載「……本人將於台端依約將系爭土地台端所有之三分之一應有部分移轉予本人之同時，給付台端上開買賣價金」等語，乃依法行使同時履行抗辯，並非附加條件）。則上訴人主張其已合法行使優先承購權乙節，即非無據。至原審另認定：上訴人表示優先承買後，迄至一○○年三月三十日止，被上訴人多次委由訴外人郭承昌與上訴人進行協商，終因被上訴人未能應上訴人要求限時塗銷抵押權，終未達成協議等事實，乃上訴人行使優先承購權後，兩造就如何履約另行協商而未達成協議之過程，非屬上訴人行使優先承購權意思表示之內容，亦不影響兩造間依被上訴人與他人所訂買賣契約相同條件已成立之買賣契約。乃原審依其所認定之該部分事實，遽謂上訴人行使優先承購權時附加限期塗銷抵押權之條件，非以同樣條件合法行使優先承購權云云，進而為上訴人不利之判斷，自有可議。上訴論旨，執此指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十一 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 李 錦 美法官 李 文 賢法官 詹 文 馨法官 梁 玉 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十三 日
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