最高法院民事判決 一○四年度台上字第二二九二號上 訴 人 台北市政府捷運工程局南區工程處法定代理人 周文彬訴訟代理人 莊乾城律師被 上訴 人 森業營造股份有限公司法定代理人 黃呈琮上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國一○三年八月五日台灣高等法院第二審判決（一○三年度建上字第三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人對於第一審命其給付新增項目及該部分之間接工程費用、加值型營業稅共新台幣壹佰伍拾萬貳仟貳佰玖拾柒元本息之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國九十四年十一月二十八日與被上訴人訂立承攬契約（下稱系爭契約），承攬「台北市立萬華國民中學（下稱萬華國中）校舍改建第二期暨停車場新建工程」（下稱系爭工程），總額新台幣（下同）六億八千萬元。系爭工程於同年十二月一日開工，九十八年二月十七日完成驗收。上訴人尚有新增工項、漏項及追加數量之工程款一千零八萬四千一百五十七元、物價調整款三百二十四萬四千零十四元、間接工程費用及加值型營業稅八十一萬一千七百七十五元，合計一千四百十三萬九千九百四十六元未付。爰依系爭契約之約定，求為命上訴人如數給付及加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不另贅述）。
上訴人則以：被上訴人未於施工中請求變更契約，驗收時並同意結算數量，且於工程結算驗收證明書（下稱驗收證明書）上用印，其於工程驗收合格後始提出新增工項、漏項與追加數量工程款之請求，與系爭契約第十七條第三項約定不符。況伊未指示被上訴人施作萬華國中之升旗台不銹鋼旗杆（含基座）及籃球場護網，不負給付之責。再依驗收證明書所示，並無追加數量，自無該部分工程款之物價調整款可言，亦無請求間接工程費用及加值型營業稅之餘地等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人給付一千四百十三萬九千九百四十六元之判決，並駁回其上訴，係以：系爭契約第九條第二項雖約定採總價承攬原則，惟倘有該條各款情形，則得辦理契約變更，修正工程總價。又所謂新增工項，係指非原合約約定之工作項目或工作量，因未於圖說及工程價目表上標明，且非屬完成原合約工作所必要，但於施工過程中經業主、監造或外審單位另為指示，獨立於原合約範圍而追加施工者而言。故如係「原合約圖說無該施工項目」且「經業主、監造或外審單位另為指示」者，即屬新增工項。系爭工程於九十七年五月二十一日竣工，並於九十八年二月十七日驗收完成，為兩造所不爭。經台灣省土木技師公會（下稱土木公會）就被上訴人施作工程鑑定，確認其確有施作新增工作，數量、金額詳如鑑定報告附件六-1所示。上訴人對該鑑定報告附件六-1項次4-1-1至4-1-9、4-1-12至4-1-14等項目即「D7下90×210熱固性強化樹脂板門」、「E-Type加裝D=1 1/2副扶手」、「無障礙廁所扶手B1F-5F馬桶兩側扶手」、「B1-B2F無障礙廁所扶手」、「丙梯無障礙扶手D=38mm」、「無障礙盥洗更衣室設施」、「汽車停車格劃位（含編號）」、「無障礙汽車停車格劃位（含編號）」、「無障礙專用機車停車格劃位（含編號）」、「地坪水泥粉光貼天然彩色卵石（停車場出入口）」、「側門入口處地坪洗石子」、「中強度輕質混凝土牆板TYPE-3」之數量均不爭執，僅抗辯為系爭契約第六十二條所涵蓋，屬原契約範圍云云。惟查系爭契約第六十二條約定：「乙方（指被上訴人）為履行契約而依法令應取得之許可文件如執照等，應由乙方辦理，並自負費用。但依法令應由甲方（即上訴人）辦理者，其費用由甲方負擔」。又所稱「許可文件辦理費用」應係指辦理許可文件時，應繳交之各項行政規費，此與施工項目無涉，且系爭契約工程詳細表並未編列前開項目，有工程詳細表可參，自難認屬原契約範圍。況上訴人亦表示係因請領使用執照配合無障礙協會需求增設之相關設施等語，是上開項目係增設之設施，屬新增項目，不屬系爭契約第六十二條範疇。就鑑定報告附件六-1項次4-1-10「地坪水泥粉光貼天然彩色卵石（游泳池看台）」及4-1-11「地坪水泥粉光貼瓷質透心馬賽克（游泳池池畔）」部分，上訴人抗辯係建築師出資僱工施作；項次4-1-16「升旗台不銹鋼旗杆（含基座）」及4-1-17「籃球場護網」部分，則抗辯係被上訴人應萬華國中要求自願贈送云云。然上訴人並未證明建築師僱工施作及被上訴人有無償贈與萬華國中之意思，依舉證責任分配之原則，無法為有利上訴人之認定。新增工項金額，依鑑定報告附件六-1（4-1-1至4-1-17） 所示，合計一百三十九萬零三百七十二元。另土木公會認定漏項之數量、金額詳如鑑定報告附件六-2所示。上訴人就項次4-2-2「D1 132*220 甲種防火鋼板門」部分，雖抗辯被上訴人未於施工中提出，事後不得再行請求云云。查系爭契約第三十七條固約定，應於不影響工期之情形下，適時辦理契約變更作業。但工程實務不乏於完工後辦理變更契約程序之情形，此觀系爭契約第六十四條第五項約定「工程於完工後，雙方因履約爭議而為民事訴訟程序者，甲方得依程序進行結算、驗收、提存及起算保固等作業，並俟訴訟確定後再依訴訟結果辦理未盡事項」自明。故被上訴人雖遲至結算時始提出變更申請，亦不生失權效果。至項次4-2-3「預鑄排水暗溝3000psi預拌混凝土含澆置改4000psi 預拌混凝土澆置」部分，上訴人抗辯屬於契約公文釋疑爭議云云。惟被上訴人主張依圖說L3-4及L3-5，預鑄樹脂排水溝、陰井、圍牆等處之3000psi 混凝土澆置，於工程詳細表及單價分析表均無此項目而申請釋疑，嗣後建築師（即監造單位）回函指示校際圍牆景觀工程混凝土以4000psi 澆置，並歸為合約4000psi混凝土，因4000psi 混凝土之強度大於3000psi混凝土，遂指示施作等語。工程詳細表及單價分析表並無列計該部分工程，為上訴人所不爭，是被上訴人主張此屬漏項及依建築師之指示施作一節，即屬可採。準此，被上訴人就漏項部分，可請求項次4-2-2「D1 132*220 甲種防火鋼板門」十七萬六千八百元及項次4-2-3「預鑄排水暗溝3000psi預拌混凝土含澆置改4000psi 預拌混凝土澆置」十七萬六千五百四十四元，合計三十五萬三千三百四十四元。再者，土木公會鑑定，追加數量如鑑定報告附件六-3所示，上訴人就鑑定報告之金額、數量均不爭執，僅抗辯被上訴人未依約定程序辦理契約變更，於結算及給付工程尾款後，不得再主張調整契約價金云云。然系爭契約屬總價承攬性質，其約定於工程實作數量增減未逾契約數量百分之十時，不予調整工程款；實作數量增減逾百分之十時，得就超過部分辦理契約變更，縱被上訴人遲至結算時始提出變更，亦不生失權效果，則被上訴人得請求之追加數量差異金額為八百三十四萬零四百四十一元。查被上訴人係於九十四年十二月一日開工，原訂竣工日為九十六年五月三十一日，此觀系爭契約第十三條約定即明，系爭工程原訂履約期限超過一年，被上訴人依系爭契約第十二條約定，得請求調整工程款。上訴人就鑑定報告附表九各欄數額之相關計算基準並無意見，則依此計算，被上訴人得請求上訴人給付之新增工項、漏項及追加數量物價調整款為三百二十四萬四千零十四元。被上訴人得請求上訴人給付新增工項、漏項及追加部分之工程款總計一千零八萬四千一百五十七元，系爭契約係依直接工程費用，分別編列百分之○．三勞工安全衛生管理費、百分之○．四綜合營造工程保險費、百分之○．三五品管工程作業費、百分之二施工管理費及利潤及百分之五加值型營業稅，此觀工程總表即明，故被上訴人就上開准許之費用，依比例計算，得請求之間接工程費用及加值型營業稅共為八十一萬一千七百七十五元。上訴人再抗辯本件工程已結算及給付工程尾款，被上訴人不得再行請求云云，固據提出驗收證明書、工程結算明細表為證，惟經檢視上開書證，並無被上訴人就其餘工程款有拋棄之意思，尚難認其不得再行請求，或有何違反禁反言之情事。綜上，被上訴人依系爭契約之約定，請求新增工項、漏項及追加數量工程款一千零八萬四千一百五十七元、物價調整款三百二十四萬四千零十四元、間接工程費用及加值型營業稅八十一萬一千七百七十五元，合計一千四百十三萬九千九百四十六元及法定遲延利息，洵屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分：
查上訴人為系爭承攬契約之定作人，又新增工項應由業主、監造或外審單位另為指示始得為之，為原審認定之事實。上訴人一再抗辯：本件並無外審單位，且伊未要求被上訴人施作其主張之新增工項，並無付款義務云云（見一審卷㈠第五二頁、卷㈡第一二六頁，原審卷第八六頁）。原審就上訴人或監造、外審單位有無指示被上訴人施作新增工項，並未調查審認，遽認上訴人應給付該部分之工程款一百三十九萬零三百七十二元，及加計間接工程費用、加值型營業稅十一萬一千九百二十五元，不無可議。上訴意旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為有理由。
關於其他上訴駁回部分：
被上訴人請求上訴人給付漏項工程款三十五萬三千三百四十四元、追加數量工程款八百三十四萬零四百四十一元，及各該間接工程費用及加值型營業稅，暨物價調整款三百二十四萬四千零十四元部分，原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，認事用法，並無不合。上訴意旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 三十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻法官 陳 駿 璧法官 吳 惠 郁法官 林 恩 山本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十一 日
v