最高法院民事判決 一○四年度台上字第二三八八號上 訴 人 許炳煌訴訟代理人 吳姿璉律師被 上訴 人 鄭清秀訴訟代理人 楊久弘律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國一○四年二月二十五日台灣高等法院第二審判決（一○二年度上字第七六號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及被上訴人請求給付新台幣四萬零二百四十二元本息之訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊為坐落台北市○○區○○段○○段○○○地號土地（下稱系爭土地）及其上即門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷○號建物（下稱系爭建物）一樓至三樓之所有權人，上訴人為同建物四樓之所有權人，竟擅自於屋頂平台搭蓋如原判決附圖（下稱附圖）一右圖所示乙部分，面積八四點四一平方公尺之增建物（下稱系爭頂樓增建物），及將通往屋頂平台之安全門上鎖，阻礙伊之使用及逃生，並自其建物四樓內部外推，於天井位置增建連接四樓至屋頂平台之內部樓梯如附圖一右圖所示乙1部分及左圖所示四樓乙1部分，面積各四點六八平方公尺（下合稱系爭天井增建物），妨害伊對天井之採光，且因而受有相當租金之利益，致伊受有損害，其中自民國九十四年三月八日起至九十七年十二月七日間相當租金之不當得利計新台幣（下同）四十五萬三千零六十元，因上訴人以其對伊有六萬三千六百二十三元不當得利債權，經第一審、原審先後准就二萬三千三百八十一元、四萬零二百四十二元抵銷後，餘三十八萬九千四百三十七元等情，爰依民法第七百六十七條第一項前段、中段，第一百七十九條，第一百八十四條第一項等規定及共有之法律關係，先位聲明求為命上訴人：㈠拆除系爭頂樓增建物、天井增建物，將屋頂平台及天井占用之土地返還伊及全體共有人。㈡給付伊三十八萬九千四百三十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。㈢自九十七年十二月八日起至一○三年二月二十五日止，按月給付一萬零六十八元；自一○三年二月二十六日起至返還屋頂平台予全體共有人止，按月給付九千零六十三元。㈣卸除四樓通往屋頂平台公共樓梯間之門鎖，不得以任何方式限制及禁止伊使用屋頂平台之判決（未繫屬本院之其餘先位請求部分，不予贅述）。
上訴人則以：上揭增建物係訴外人鄭清國於七十八年十一月間購得四樓建物後所加蓋，嗣出賣於訴外人蔡金美後再轉售與伊，迄今已二十餘年，未見被上訴人反對，實際上已劃定使用範圍，應認兩造間存有默示分管契約。縱認為無權占用，亦應以占用頂樓所獲利益五分之一計算不當得利。況被上訴人在其所有一樓後側加蓋面積達一五點八七平方公尺之建物，每月受有五百六十八元之利益，依民法第一百七十九條規定，伊亦得請求被上訴人給付自九十四年三月八日起至一○三年七月七日止之利益，並與被上訴人請求之金額抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審就被上訴人上揭請求所為上訴人敗訴判決，駁回其該部分之上訴，係以：被上訴人原為系爭土地及系爭建物一至四樓之所有權人，嗣將四樓建物及基地所有權應有部分四分之一出賣與訴外人徐素琴，徐素琴於七十八年間出售與鄭清國，鄭清國於八十六年間出賣予蔡金美，蔡金美於九十四年三月八日讓售與上訴人；系爭建物屋頂平台搭蓋如附圖一右圖所示乙、乙1部分之增建物，其中乙部分之面積八四點四一平方公尺，乙1部分面積四點六八平方公尺原為天井；四樓建物自屋內外推，封閉附圖一左圖所示乙1部分面積四點六八平方公尺之天井，增建內梯通往屋頂平台；嗣上訴人於一○三年二月二十五日已將如附圖一所示乙1部分面積合計九點三六平方公尺之兩處天井增建物拆除，並將四樓通往屋頂平台公共樓梯之安全門鎖及門閂卸除之事實，為兩造所不爭。上訴人雖辯稱：系爭頂樓增建物、天井增建物及通往頂樓設置之門，為其前手鄭清國於七十八年間購後所增建，迄今已歷二十年，被上訴人從未反對，兩造實已劃定使用範圍，共有人間有默示分管契約云云。惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。被上訴人不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以其是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之，惟上訴人並未舉證被上訴人對鄭清國有任何積極之舉動或其他情事，足以間接推知其同意鄭清國加蓋之行為，所辯已難採信；且證人廖素麗即被上訴人之配偶證稱：被上訴人及其父親曾向鄭清國表示不同意加裝鐵門、增建牆壁，但鄭清國不予理會而加蓋，嗣亦向鄭清國之後手蔡金美要求拆除等語，可見被上訴人對鄭清國之加蓋行為，曾表示反對之意，縱該增建部分已使用二十餘年，亦難認兩造間已成立默示分管契約。至證人許陳來好即上訴人母親所述：修繕抽水馬達費用三千元，兩造各分擔二分之一等語，乃共有物抽水馬達修繕費之分擔，尚難據此認兩造間成立分管契約。兩造就系爭頂樓增建物、天井增建物部分，既未成立默示分管契約，上訴人亦無其他合法占用權源，自屬無權占有，其在通往屋頂平台之樓梯間加裝門鎖，亦妨害被上訴人使用，則被上訴人依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人拆除附圖一所示乙部分之屋頂平台、乙1部分之頂樓天井及四樓天井等增建物，將占用土地返還其他共有人；及卸除四樓通往屋頂平台樓梯間之門鎖，即屬有據。無權占有他人土地通常獲有相當法定租金之利益，經按土地法第九十七條第一項、第一百零五條之規定，審酌當地交通、環境、生活機能等情，認上訴人使用系爭土地之經濟價值及所受利益，每年以該土地申報總價額百分之五計算為當。而被上訴人訴請拆除違建，目的在回復四樓頂屋頂平台、天井所有權之完整行使狀態，其勝訴所得之利益，應以違建占用土地之使用收益為準，且因公寓大廈基地之用益，係平均分散於各樓層，故應以公寓大廈之登記樓層數，為不當得利之計算方式。上訴人為系爭建物第四樓所有權人、被上訴人為一至三樓所有權人，其違建占用土地之使用收益各為四分之一、四分之三，上訴人辯稱屋頂平台應以五層樓計算，尚乏依據。系爭土地申報地價每平方公尺為三萬四千三百五十九點二元，上訴人自九十四年三月八日起占用上揭增建部分，惟其於一○三年二月二十五日自行拆除兩處天井增建物面積九點三六平方公尺，此部分自次日起不應計入，依此計算，其獲相當租金之利益：自九十四年三月八日起至九十七年十二月七日合計四十五萬三千零六十元，自九十七年十二月八日起至一○三年二月二十五日止，每月為一萬零六十八元，自一○三年二月二十六日起至返還屋頂平台日止，每月為九千零六十三元。又被上訴人於一樓後側增建亦獲有相當租金利益六萬三千六百二十三元，上訴人主張以此債權與被上訴人得請求之四十五萬三千零六十元抵銷，尚無不合。經抵銷後，被上訴人請求自九十四年三月八日起至九十七年十二月七日之租金利益為三十八萬九千四百三十七元。從而，被上訴人依民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定，請求上訴人拆除系爭頂樓增建物、天井增建物，將屋頂平台及天井占用之土地返還全體共有人；及卸除四樓通往屋頂平台樓梯間之門鎖；給付三十八萬九千四百三十七元本息，並自九十七年十二月八日起至一○三年二月二十五日止，按月給付被上訴人一萬零六十八元；自一○三年二月二十六日起至返還屋頂平台予全體共有人止，按月給付九千零六十三元，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按原告起訴請求法院為其勝訴判決，必於事實審法院言詞辯論終結前有受判決之法律上利益，法院始有保護其權利之必要。查上訴人在原審言詞辯論終結前之一○三年二月二十五日已將如附圖一所示乙1部分面積合計為九點三六平方之兩處天井增建物拆除，並將四樓通往屋頂平台公共樓梯之安全門鎖及門閂卸除，既為兩造所不爭且為原審所確定之事實。則被上訴人此部分之訴，是否有保護必要，自非無疑。原審遽行維持第一審所為被上訴人該部分勝訴判決，已有可議。次按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第二百八十六條規定甚明。上訴人主張其前手屋主蔡金美可佐證兩造間有默示分管契約存在，聲明人證蔡金美為證明方法，原審既已通知（原審卷第七七頁），實情如何，自有待蔡金美到場加以訊問研判之必要，即使蔡金美曾受合法之通知無正當理由而不到場，亦應依民事訴訟法第三百零三條第一項、第二項之規定，以裁定科處罰鍰，如仍不遵行到場，再科罰鍰並為拘提，不得以其未遵行到場，逕予捨棄不為調查。乃原審未認人證蔡金美已無調查必要（如已有替代之證明方法），而不續為調查審認，亦有可議。兩造間有無分管契約既待查明，關於被上訴人不當得利之請求部分自屬無可維持，原審就其中六萬三千六百二十三元准予抵銷之裁判（即駁回上訴人對於第一審准其抵銷之二萬三千三百八十一元部分之上訴及駁回被上訴人請求給付四萬零二百四十二元本息之訴），亦應一併廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決上開不利於上訴人部分為不當，求予廢棄，非無理由。末查被上訴人之備位請求是否繫屬，案經發回，宜注意及之，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 王 仁 貴法官 詹 文 馨法官 吳 光 釗法官 吳 謀 焰本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十二 日
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