最高法院民事判決 一○四年度台上字第六四二號上 訴 人 宋陳宮妹
陳 芊 憓陳 祈 靜陳 新 貴共 同訴訟代理人 吳 秋 麗律師被 上訴 人 陳謝綢妹
陳 鳳 鳴陳 振 上陳 鳳 琴陳 振 川陳 振 富共 同訴訟代理人 楊 昌 禧律師
梁 育 誠律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國一○三年一月二十九日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○二年度重上字第三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人主張：坐落○○市○○區○○○段○○○小段（下稱灣子內小段）二二五之三、二二五及二二五之四地號（下分稱二二五之三、二二五、二二五之四地號）土地【經分割及重測後，為如原判決附表（下稱附表）一編號1至17號所示土地，下合稱系爭土地】係訴外人陳榮意、陳添祥及陳增祥三人（下合稱陳榮意等三人）自日據時代起旅居高雄共同奮鬥打拚掙得之家產。陳榮意等三人於民國六十一年十二月十五日共同書立如附表二所示之鬮書（下稱系爭鬮書），約定將包括系爭土地在內如系爭鬮書所載之不動產公同共有，分管分炊，各有三分之一之所有權。伊為陳榮意繼承人；陳添祥死亡後，其繼承人為上訴人宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜（下合稱宋陳宮妹等三人）、陳新貴及訴外人陳俊宇（原名陳新宗）、陳慶真（原名陳建成）、陳松甫（原名陳奎𡕖，以上四人下合稱陳慶真等四人，宋陳宮妹等三人與陳慶真等四人，下合稱陳新貴等七人）；陳增祥死亡後，其繼承人為訴外人陳葉春妹、陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄、陳櫻香、陳秀珠（下合稱陳新財等七人）。詎陳新貴等七人於陳添祥死亡後，竟以分割繼承為原因，將系爭土地登記應有部分各七分之一。嗣陳新財等七人於九十七年五月二十一日對伊及陳新貴等七人表示終止系爭鬮書契約之公同共有關係，伊亦於一○一年十一月十三日終止系爭土地借名登記於陳新貴等七人名下之法律關係。伊因繼承而公同共有系爭土地三分之一，因其中附表一編號3至6號所示土地經高雄市政府徵收，陳新貴等七人就該四筆土地各取得新台幣（下同）七百零六萬四千五百五十一元之徵收補償金，另附表一編號7至13號及15號所示之土地經高雄市政府工務局養工處徵收，陳新貴等七人就該八筆土地各領得一千七百七十三萬零一百六十一元之徵收補償金，上訴人依系爭鬮書約定，應各給付上述土地徵收補償金三分之一依序為二百三十五萬四千八百四十八元（下稱系爭四筆土地補償金）、五百九十一萬零五十四元（下稱系爭八筆土地補償金）予伊，且應各將其餘土地即如附表一編號1、2、14、16、17號所示土地所有權應有部分二十一分之一，移轉登記與伊公同共有（下稱系爭移轉登記）等情，爰求為命上訴人為系爭移轉登記及各給付系爭四筆土地補償金暨自民事準備書狀繕本送達翌日即九十八年六月六日起、系爭八筆土地補償金及自民事言詞辯論狀繕本送達翌日即一○○年十二月十四日起加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：系爭鬮書係為分析訴外人陳石生〔即訴外人陳清祥（陳榮意之父）、陳添祥、陳增祥之父〕所遺家產，而為終止家屬間公同共有家產所立，屬分割共有物契約，陳榮意等三人簽立系爭鬮書時，已分析系爭鬮書中所列家產，並將系爭土地分歸陳添祥所有。縱系爭土地為三房公同共有，且該公同共有關係因終止而消滅，亦應先經分析遺產程序或準用合夥財產分析之清算程序，被上訴人不得就公同共有財產之某特定標的物為請求。且系爭鬮書未明文約定得單就某筆土地請求登記為分別公同共有，被上訴人亦不得請求伊為移轉登記或給付土地徵收補償金。再者，簽立系爭鬮書之三大房數十年來皆未將處分後所得價金三分之一分配予他房，有關不動產之出賣，亦無由三分之二之人決定出賣方式之情事，可認三大房已默示解除系爭鬮書之約定。縱認系爭鬮書之約定未經解除，然陳俊宇於八十二年三月八日支付七百二十六萬三千八百六十四元向陳榮意購得○○市○○區○○段○○○○○段○○○○○○地號（下稱二六二之四地號）土地，依系爭鬮書之約定，該價金應由三大房平分，每房分得二百四十二萬一千二百八十八元，另陳榮意所有同段二六二之一地號（下稱二六二之一地號）土地遭拍賣所得價金為三千二百七十三萬六千元，依系爭鬮書約定由三大房平分，每房分得一千零九十一萬二千元，伊得就上述價金中七分之四為抵銷。且如認系爭鬮書效力所及之土地是陳榮意等三人互為借名登記，惟被上訴人並未將借名在陳榮意名下之○○○小段二三九之二地號（下稱二三九之二地號）土地返還登記給宋陳宮妹等三人，被上訴人所有之二六二之一地號土地於九十四年間遭拍賣，已屬給付不能，被上訴人應共同給付宋陳宮妹等三人各一千一百四十一萬八千九百二十九元，宋陳宮妹等三人依民法第二百六十四條規定，得為同時履行抗辯，於被上訴人未為對待給付前，拒絕自己之給付。況本件既互為借名登記，而被上訴人名下之財產已處分殆盡，反要宋陳宮妹等三人履約，乃違反民法第一百四十八條第二項規定。又陳添祥於八十年三月十日死亡，委任關係已告終止，被上訴人遲至九十六年九月十五日始提起本件訴訟，已罹十五年之請求權時效，伊亦得拒絕給付等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如被上訴人上揭聲明，無非以：陳石生之長子為陳清祥，陳清祥之長子為陳榮意，陳榮意於九十六年八月十四日死亡，其繼承人即被上訴人；陳石生之三子為陳添祥，陳添祥於八十年三月十日死亡，其繼承人乃陳新貴等七人；陳石生之四子為陳增祥，陳增祥於八十二年一月二十七日死亡，其繼承人為陳新財等七人。陳榮意等三人共同簽立系爭鬮書，系爭土地原登記於陳添祥名下，陳添祥死亡後，其繼承人陳新貴等七人因分割繼承各登記取得系爭土地所有權應有部分各七分之一。附表一編號3至6所示土地，經高雄市政府徵收，陳新貴等七人各取得共七百零六萬四千五百五十一元之徵收補償金。被上訴人已向陳慶真、陳松甫各收取上述徵收補償金之三分之一。附表一編號7至13號及15 號所示之土地經高雄市政府工務局養工處徵收，陳新貴等七人就該八筆土地各領得一千七百七十三萬零一百六十一元之徵收補償金。陳榮意依系爭鬮書登記之二三九之二地號土地（經重測及分割後為灣興段二六二、二六二之一、二六二之二、二六二之三、二六二之四、二六二之五地號，下分稱二六二、二六二之一、二六二之二、二六二之三、二六二之四、二六二之五地號），已移轉登記應有部分三分之一予陳慶真等四人等事實，為兩造所不爭執。依系爭鬮書記載文義，可知系爭鬮書所列財產係屬陳榮意等三人所有，各享有三分之一所有權，而依我國舊制，家屬間就家產可成立公同共有關係，系爭鬮書所列財產為旅居高雄之陳清祥、陳添祥、陳增祥三兄弟共同打拼所得，故由陳榮意等三人就系爭鬮書所列財產約定成為公同共有關係，核與我國舊有習慣相合，無違民法第八百二十七條第二項之規定。又二二五及二二五之四地號土地（現為附表一編號1、4至17號所示土地）於簽立系爭鬮書時，原即登記於陳添祥名下，其中編號5 所示土地經高雄市政府徵收，被上訴人已向陳慶真、陳建成各收取該土地徵收補償金三分之一即一百四十七萬二千八百七十六元，且原登記陳添祥名下，屬系爭鬮書財產○○○區○○段四八七之一、四八七之三地號等二筆土地，於八十八年間經高雄市政府徵收，補償金一百二十一萬四千二百七十八元中七分之二由陳榮意取得，另七分之二交陳增祥之子陳新財取得；餘七分之三則留給陳添祥之女即宋陳宮妹等三人各得七分之一，均與系爭鬮書所載「若係後來誰一個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即三分之一分配」之約定（下稱系爭處分約定）相符。此外，被上訴人及陳俊宇、陳韻如與陳新財等七人間確認所有權存在事件，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）九十五年度重訴字第四一四號判決，原法院九十八年度重上字第四三號判決，本院一○一年度台上字第五九一號確定裁定，認定系爭鬮書所列財產為陳榮意等三人共同打拼所得，由陳榮意等三人就系爭鬮書所列財產約定成為公同共有關係，宋陳宮妹等三人於該事件判決確定後，亦引用該確定判決向陳新財等七人請求辦理系爭鬮書所列財產所有權移轉登記，及就系爭鬮書所列之財產請求分配出售後之所得，並主張陳榮意等三人基於公同關係而共有系爭鬮書所列財產，足徵上訴人亦承認陳榮意等三人就系爭鬮書所載全部財產成立公同共有關係。何況系爭鬮書財產目錄所載二
二五、二二五之四地號土地均於四十年三月十九日以買賣為原因，登記於陳添祥名下，設若系爭鬮書之真意為分析系爭鬮書中所列家產，陳添祥何以會於系爭鬮書再立有系爭處分約定？此顯與家產分析後家屬已獨立財產之情形不符。上訴人辯稱系爭鬮書之真意在終止家產之公同共有關係云云，並不足採信。系爭鬮書係陳榮意等三人就所載全部財產約定成立公同共有關係，並以系爭鬮書確認其三人各潛在保有三分之一所有權，因而系爭土地於系爭鬮書財產目錄中係借名登記於陳添祥名下，陳榮意等三人就系爭土地亦成立借名登記之法律關係。此外，陳添祥於四十年三月十五日以其名義向前地主李梅同時購買二二五之三、二二五及二二五之四等地號土地，其中二二五、二二五之四地號土地既記載於系爭鬮書中，而二二五之三地號土地所有權狀曾經遺失，於六十七年始申請補發，被上訴人主張該二二五之三地號土地亦如同
二二五、二二五之四地號土地，均屬借名登記在陳添祥名下，於簽立系爭鬮書時因所有權狀遺失而漏記，二二五之三地號土地仍應包含在系爭鬮書之內等情，應屬合理。按借名人須待終止借名登記契約後，始得請求出名人返還借名登記之財產，其返還請求權之消滅時效期間，應自借名登記契約終止時起算。系爭鬮書中系爭處分約定記載文義，堪認陳榮意等三人已有不因任何一人死亡而終止借名契約之合意，即其借名登記關係不因公同共有人死亡而消滅。陳新財等七人係於九十七年五月二十一日對陳新貴等七人及被上訴人表示終止系爭鬮書契約之公同共有關係；被上訴人亦於一○一年十一月十三日終止系爭土地借名登記之法律關係，是被上訴人就系爭土地返還請求權應自一○一年十一月十三日終止借名契約時起算，其請求權並未罹於時效而消滅。陳新貴等七人於八十八年三月三十一日因分割繼承各登記取得系爭土地應有部分七分之一中之三分之一（即二十一分之一）應屬陳榮意之遺產，則被上訴人依繼承及借名登記關係終止後之所有物返還請求權，自得請求上訴人各將系爭土地應有部分二十一分之一，移轉登記或返還該部分之土地徵收補償金。又依民法第八百二十九條、第八百三十條規定，公同共有關係因終止而消滅，公同共有人即得請求分割共有物，並依共有物分割之規定，自無準用遺產分割或合夥財產分析之餘地。又公同共有人如依民法第八百二十八條規定請求分割共有物時，即應得其他共有人全體之同意，否則應就公同共有之各個財產終止公同共有關係後，就各個財產訴請個別分割或合併分割，其分割方式依民法第八百二十四條規定，應由全體公同共有人協議為之，如不能協議，則依民法第八百二十四條第二項規定之方式為之，亦即公同共有物之分割得就終止公同共有關係後之各個財產，選擇訴請各別分割或合併分割，且分割方式依民法第八百二十四條規定，得協議之，此與遺產分割需就全體遺產為分割不同。系爭鬮書既已有系爭處分約定，陳榮意等三人得單獨將登記在其中一人名義下之土地出售，再將價金依三分之一比例分配，足見系爭鬮書肯認公同共有人於公同共有關係終止後，得處分公同共有物之特定部分，此為公同共有人間之協議，自得依此協議方式為之。而系爭土地係陳榮意等三人公同共有，借名登記於陳添祥名下，此與借名登記在陳榮意名下之二三九之二地號土地，係屬另一借名登記契約，非本於同一雙務契約而生。縱令係因同一之系爭鬮書而發生，然其一方之給付與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係，上訴人主張同時履行抗辯，已屬無據。況陳榮意已將二三九之二地號土地，於八十二年四月依系爭鬮書之約定，分為三分，其中三分之一登記予三房陳添祥【由陳添祥長子陳新貴取得重測後（下同）二六三之三地號土地，並登記在其子陳金正名下；次子陳慶真取得二六二地號土地，三子陳建成取得二六二之五地號，並登記在其子陳仕勳、陳軍翰名下；四子陳俊宇取得二六二之四地號土地】，其中三分之一即二六二之二地號土地登記予四房陳增祥（由其子陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄四人登記共有），陳榮意自己保留三分之一即二六二之一地號土地。陳榮意既已依系爭鬮書之約定，將二三九之二地號土地各三分之一分給三房陳添祥及四房陳增祥，應已依鬮書約定履行債務，陳添祥部分雖係由陳慶真等四人分別取得，而未分給宋陳宮妹等三人，惟此係陳添祥房內就二三九之二地號土地三分之一所有權部分如何分配之問題，而與陳榮意無涉。上訴人認陳榮意未依債務本旨履行而以前揭同時履行之抗辯，不足採信。又陳榮意係依系爭鬮書之約定，將借名登記於其名下之二三九之二地號土地所有權各三分之一分別登記予陳榮意及陳添祥、陳增祥之子，其中陳添祥之四子陳俊宇分配登記二六二之四地號土地，陳榮意自己保留三分之一即二六二之一地號土地，陳俊宇取得二六二之四地號土地即非支付價款向陳榮意所購買；陳榮意分得之二六二之一地號縱遭拍賣，其所得價金亦與上訴人無涉。上訴人抗辯其得以陳榮意因出售二六二之四地號土地所得價款七百二十六萬三千八百六十四元及遭拍賣二六二之一地號土地之價款一千零九十一萬二千元其中三分之一金額之七分之四部分主張抵銷應給付被上訴人之土地徵收補償金云云，亦不足採。又陳榮意依上分配所分得二六二之一地號土地雖遭法院拍賣，惟該土地既係陳榮意自己分得之部分，則與三房陳添祥及四房陳增祥無關，宋陳宮妹等三人據而抗辯被上訴人之請求有違反民法第一百四十八條第二項之規定云云，亦不足採信。綜上，系爭鬮書所載全部財產（含系爭土地在內）係陳榮意等三人公同共有，並各有三分之一所有權。系爭土地則借名登記於陳添祥名下。陳添祥死亡後，其繼承人陳新貴等七人繼受該借名登記法律關係，因分割繼承各登記取得系爭土地應有部分七分之一。系爭借名登記關係於一○一年十一月十三日終止，則被上訴人依繼承及借名登記關係終止後之所有物返還請求權，請求上訴人為系爭所有權移轉登記，另就遭徵收土地部分，類推適用民法第二百二十五條第二項代償請求權，請求被上訴人各給付所受領徵收補償金三分之一各本息，即應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按解釋契約固屬事實審法院之職權，惟其解釋如違背法令或有悖於論理法則或經驗法則，仍屬違背法令。次按依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人；前項依法律行為成立之公同關係，以有法律規定或習慣者為限；各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，民法第八百二十七條第一項至第三項分別定有明文。故公同共有人之應有部分係屬潛在，與分別共有人之應有部分為顯在者，迥然不同，公同共有人不得主張公同共有物有其特定之部分，亦不得單獨處分其公同共有物之權利。查系爭鬮書記載（詳如原判決書二五頁至二九頁）除陳榮意等三人各自取得之土地地號之所有權及承租權及建物管理使用部分外，並記載「……右記所有權承租權各係所得三分之一之權，分鬮即分耕分餐之意，若係後來誰一個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即三分之一分配，將來三人之土地再平均分配一次，平分耕作及所有權也是三分之一各取得。不動產、動產若係出賣，方式由三分之二之人決定通過為原則出售，以上條件絕不虛言」，並未明文約定成立公同共有關係，又分別陳榮意等三人各人登記之土地，明載各有三分之一之權利，且得處分各人名下之財產（經三分之二之人決定通過），似與前述公同共有關係之特質不符。果爾，則能否逕將系爭鬮書解為公同共有關係之約定？即滋疑問。原審未遑深究，並依民法第八百二十七條第二項規定，說明系爭鬮書所成立之公同共有關係如何合於法律規定或習慣，遽認該鬮書為公同共有關係，進而為上訴人不利之認定，尚屬速斷。其次，契約之終止，有約定終止及法定終止之分，契約當事人於有約定終止事由發生時，固得終止契約，倘無約定終止事由，僅得於具備法定終止事由時始得終止契約。系爭鬮書並未約定終止事由，甚且約定任一人名下土地出賣，款項由陳榮意等三人均分後，三人之土地再均分一次，平分耕作及所有權各三分之一，原審亦認依系爭鬮書約定，將系爭土地借名登記予陳添祥之借名登記關係，並未因陳添祥死亡而歸於消滅（原判決十五頁第五行以下），然原審未說明被上訴人有如何法定終止事由，遽認該借名登記關係因被上訴人於一○一年十一月十三日為終止意思表示而消滅，被上訴人得為系爭移轉登記之請求，不但與系爭鬮書約定不符，且難謂無判決不備理由之違法。再者，公同共有物之處分及其他之權利，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第三項既定有明文，則債務人返還公同共有物，自應向全體公同共有人為之，始符債務之本旨。查上訴人之被繼承人陳添祥於八十年三月十日死亡，由陳新貴等七人繼承，被上訴人之被繼承人陳榮意於八十二年四月間將依系爭鬮書約定借名登記名下之二三九之二地號土地分割三份，將其中三分之一移轉登記予陳慶真等四人，並未移轉予宋陳宮妹等三人，陳榮意就該二三九之二地號土地分得之二六二之一地號土地並已遭拍賣，亦為原審所確定之事實，則陳榮意未將屬於陳添祥繼承人應得之土地移轉予陳添祥全體繼承人，僅移轉予陳慶真等四人，可否認已符債務本旨？是否無須對宋陳宮妹等三人負損害賠償責任？倘應負損害賠償責任，宋陳宮妹等三人可否請求被上訴人負損害賠償責任，並以之為抵銷？均非無進一步推求之餘地。原審遽以陳榮意將二三九之二地號土地分得三份，其中三分之一分歸陳慶真等四人，屬陳添祥房內如何分配問題，而認宋陳宮妹等三人不得為抵銷抗辯，非無可議。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 四 月 十五 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 吳 麗 惠法官 彭 昭 芬法官 鄭 傑 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十三 日
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