最高法院民事判決 一○四年度台上字第六一二號上 訴 人 熊錦霞訴訟代理人 劉興業律師被 上訴 人 喻美珍上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國一○三年四月十六日台灣高等法院第二審判決（一○二年度上字第六八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件上訴人主張：伊母親即被上訴人曾於民國八十九年六月九日對兒女即伊與其他兄弟姊妹表示：誰養她，就將坐落台北市○○區○○段○○段○○○地號土地應有部分179/10,000及其上同小段○○○○○建號全部、○○○○○建號應有部分1,794/100,000 等建物門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○巷○○號四樓房屋（下稱系爭房地）給誰。經伊當場表達願意及與被上訴人及其他兄弟姊妹一致決議後，由伊自八十九年十月起負擔一切費用照料被上訴人生活起居，並繳納系爭房地貸款、房屋稅及地價稅，被上訴人則多次表示會將系爭房地移轉登記予伊。詎兩造就系爭房地於八十九年六月九日成立上開雙務有償契約後，被上訴人遲未履行協議，伊乃於九十九年一月十一日召集「熊氏九十九年度家族第一次會議」（下稱系爭會議），兩造及其他兄弟姊妹在會中追認前開協議，被上訴人亦表示在伊完納所有房屋貸款後，即辦理所有權移轉登記。嗣伊於一○一年五月三日依約繳畢系爭房地貸款，被上訴人竟拒絕履行協議。爰依民法第三百四十七條準用第三百四十八條之規定，求為命被上訴人將系爭房地移轉登記予伊之判決。
二、被上訴人則以：伊從未就系爭房地承諾移轉上訴人，系爭會議係上訴人要求其他子女共同分擔扶養義務而召開，但未有任何討論及決議。會議紀錄係上訴人製作，內容與實情不符，無所謂追認房屋辦理過戶之事。另上訴人為伊代墊部分貸款，伊已允諾於出售系爭房地後償還，上訴人請求為無理由等語，資為抗辯。
三、原審以：（一）被上訴人為上訴人及其兄弟姊妹即訴外人熊○國、熊○雲、熊○圖、熊○雯之母親，因被上訴人於八十九年六月間中風半身癱瘓，上訴人及其兄弟姊妹乃就「誰扶養被上訴人，將來系爭房地被上訴人就給誰」達成共識。嗣被上訴人自同年十月起至一○一年八月三十一日住在上訴人之住所，由上訴人負擔被上訴人生活之開銷，且自九十年六月起陸續繳納系爭房地貸款共新台幣（下同）二百四十九萬零二百四十五元等情，為兩造所不爭執。被上訴人既為上訴人之母親，並在上訴人及其他兒女達成上開共識後，自八十九年十月起由上訴人接養，期間長達十餘年。其生活支出、房屋貸款均由上訴人負擔繳納，衡情對渠等所為上開協議，應不至於毫不知情。參酌證人熊○國、熊○圖之證述，可知被上訴人確有以系爭房地所有權將來歸屬，邀兒女扶養之前例。再審諸被上訴人並不爭執曾參與由上訴人所召集之系爭會議，堪認被上訴人應有參與上訴人及其兄妹於八十九年六月所達成之協議，否則應不至於在系爭會議簽到單上簽名。
（二）按贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者，為附負擔之贈與。該負擔係一種附款，乃贈與契約之一部，本質上仍為贈與，以贈與為主、負擔為從，屬於單務、無償契約，而非雙務或有償契約。此與契約當事人雙方約定之給付債務，互為對價或兩相對酬之雙務或有償契約不同。兩造於八十九年六月間就「上訴人扶養被上訴人，系爭房地就給上訴人」達成協議。而上訴人為被上訴人之直系血親卑親屬，依民法第一千一百十四條第一項，本即有扶養被上訴人之義務，其獨自接養被上訴人並負擔扶養相關責任及費用，所增加承擔者，為其他兄弟姊妹之扶養義務，此基於親情孝道及法定義務所為承擔，豈可認與上訴人取得系爭房地為兩相對酬而互為對價關係？又上訴人雖有為被上訴人繳納系爭房地之貸款共二百四十九萬零二百四十五元，然系爭房地價值依土地公告現值及房屋評定價值計算即有五百九十三萬四千八百十八元，有公告地價、公告現值查詢資料及台北市稅捐稽徵處北投分處函可稽，上訴人所繳納貸款與系爭房地之價值顯不相當。兩造為母女至親，可推知兩造上開協議之真意，係附負擔之贈與，難認上訴人繳納系爭房地貸款與其取得系爭房地有兩相對酬互為對價之關係。上訴人主張兩造間成立雙務之有償契約，即非可採。（三）按除經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者外，於贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，民法第四百零八條定有明文，依同法第四百零九條第一項之反面解釋，可知除經公證或履行道德義務之贈與外，受贈人尚無請求贈與人交付贈與物之餘地。兩造於八十九年六月間就「上訴人扶養被上訴人，系爭房地就給上訴人」達成協議，未經公證，亦非履行道德上義務，依前開說明，上訴人依此協議，請求被上訴人將系爭房地移轉過戶予伊，不應准許等詞。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
四、按法院就當事人所未提出之攻擊防禦方法，未曉諭當事人令其為事實上及法律上陳述而為適當完全之辯論前，遽行作為判決之基礎，致生突襲性裁判之結果，即與民事訴訟法第二百九十六條之一第一項、第二百九十七條第一項及第一百九十九條第一項、第二項規定有違。查上訴人請求被上訴人移轉系爭房地予伊，係以伊已履行兩造及伊之兄弟姊妹間有關扶養被上訴人之協議，及依被上訴人之意完納系爭房地之稅捐、貸款為據。被上訴人則否認兩造間有上開協議，而以伊允諾於系爭房地出售後償還上訴人所代墊部分貸款等情置辯。兩造均未就兩造間成立附負擔贈與契約乙節為主張或抗辯。原審逕認系爭協議為附負擔贈與契約，復未曉諭兩造就此為適當之主張或抗辯，遽為上訴人不利之判斷，自屬可議。次按民法債編第二章「各種之債」各節所規定之契約，固可謂為有名契約，但並不能因而涵蓋所有類型之契約。本於契約自由之原則，倘當事人因自由訂定而不能歸類之其他無名契約，自仍可類推適用民法相關之規定。查被上訴人於八十九年六月間中風半身癱瘓，上訴人及其兄弟姊妹乃就「誰扶養被上訴人，將來系爭房地被上訴人就給誰」達成共識，被上訴人有參與該協議。嗣被上訴人自同年十月起至一○一年八月三十一日住在上訴人之住所，由上訴人負擔被上訴人之生活之開銷，且自九十年六月起陸續繳納系爭房地貸款共二百四十九萬零二百四十五元等情，為原審合法確定之事實。似此情形，被上訴人依上開協議所負移轉系爭房地所有權義務，能否謂與上訴人所為給付有主從關係，殊非無疑。證人即上訴人之配偶羅○龍於原審證稱：我岳母（即被上訴人）住進來沒多久就將（系爭房地）權狀給上訴人；她有承諾房貸繳清，房子就過戶等情（見原審卷九一頁反面）。倘若非虛，則上訴人主張：上開協議約定由伊單獨扶養被上訴人，繳納系爭房地貸款、稅捐，為被上訴人移轉所有權之對價，係有償雙務契約等語，是否毫無足採，尚非無再事斟酌之餘地。原審未遑詳查，徒以上開理由，遽為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 四 月 十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 李 彥 文
法官 沈 方 維法官 簡 清 忠法官 吳 惠 郁法官 蔡 烱 燉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十一 日
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