最高法院民事判決 一○四年度台上字第六一八號上 訴 人 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 蔡進良律師上 訴 人 中華國際通訊網路股份有限公司法定代理人 劉國勝訴訟代理人 李書孝律師複 代理人 李宗哲律師訴訟代理人 彭惠筠律師上列當事人間請求給付違約金事件，兩造對於中華民國一○三年一月二十二日台灣高等法院第二審更審判決（一○一年度重上更㈡字第二三號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人新北市政府請求給付新台幣一千萬元及自民國九十五年一月九日起加計利息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人中華國際通訊網路股份有限公司之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人中華國際通訊網路股份有限公司之上訴部分，由其負擔。
理 由本件上訴人新北市政府主張：伊為建置（改制前）台北縣公眾無線寬頻網路（下稱系爭網路），前依政府採購法公開招標，由對造上訴人中華國際通訊網路股份有限公司（下稱中華公司）於民國九十四年九月十三日以新台幣（下同）三十五億四千零五萬五千元得標，並於同年月三十日與伊簽訂台北縣公眾無線寬頻網路建置及營運契約（下稱系爭契約），約定中華公司應於同年十月二十八日前繳納履約保證金三千萬元。嗣伊於同年十二月二日函知中華公司應於同年月七日前繳納，逾期將解除契約，再於同年月八日發函重申上旨，然中華公司拒不繳納，伊乃於同年月十九日發函表示解除系爭契約，並依投標須知一般條款第三條第三項約定沒收中華公司交付之押標金一千萬元，且依上開條款第十三條第二項及系爭契約第十五條約定，請求中華公司於發文日起二十日內給付懲罰性違約金三千萬元，詎該公司迄未給付等情，爰求為命中華公司給付三千萬元及自九十五年一月九日起加計法定遲延利息之判決（新北市政府請求給付九十五年一月八日之利息部分，經原審判決駁回其此部分上訴後，未據其聲明不服，至中華公司對該部分所提第三審上訴，則另以裁定予以駁回）。
中華公司則以：系爭網路所需2.5GHz至2.69GHz 專用頻譜，依電信法規定，須經國家通訊傳播委員會同意開放頻率始得使用，惟新北市政府未於招商前依政府採購法第九十九條規定，徵得該委員會之核准，依民法第二百四十六條第一項規定，系爭契約即為無效。縱系爭契約有效，因伊繳納履約保證金義務與新北市政府協助伊取得專用頻譜義務間，有間接對價關係，得依民法第二百六十四條第一項規定，於取得專用頻譜前拒絕繳納履約保證金，而不構成給付遲延，或不可歸責於伊，依系爭契約第十六條約定，得不計逾期懲罰性違約金。又有關履約保證金之繳納及未繳納之處罰，系爭契約本文已有約定，自無適用投標須知一般條款第十三條第二項規定之餘地。況系爭契約已經解除，新北市政府沒收之押標金並達系爭契約第三十八條第一項第六款約定之一千萬元上限，新北市政府亦不能再依該條項約定為請求。再者，系爭契約並無計算懲罰性違約金之採購額度，新北市政府以伊投資金額作為計算基礎，應屬無據。且新北市政府未受任何損害，反之伊已投入大批人力、物力，並遭沒收押標金，依民法第二百五十二條規定，亦應酌減違約金至零元，或按日以一萬元核計違約金等語，資為抗辯。
原審以：新北市政府為建置系爭網路，依政府採購法公開招標，由中華公司於九十四年九月十三日以三十五億四千零五萬五千元得標，兩造並於同年月三十日簽訂系爭契約。依系爭契約第二十一條及投標須知一般條款第十三條第一項約定，中華公司應於同年十月二十八日前繳納履約保證金三千萬元，惟所提履約保證金支票格式不符規定，經新北市政府函請補正，逾期未為補正，新北市政府乃於同年十二月二日發函限期於同年月七日前繳納，因中華公司屆期仍未繳納，乃於同年月十九日發函表示依系爭契約第三十八條第一項第六款約定解除契約，及依投標須知一般條款第三條第三項約定沒收押標金一千萬元等情，為兩造所不爭，並有新北市政府決標紀錄、系爭契約書、投標須知、新北市政府函及回執等件可憑，則新北市政府主張依系爭契約第十五條及投標須知一般條款第十三條第二項約定，對中華公司計罰懲罰性違約金，即非無據。而政府採購法第九十九條係規定投資政府規劃或核准建設之廠商甄選程序適用該法，俾使民間投資興辦政府所規劃或核准之建設，甄選廠商之程序有統一規定，並非關於建設事項，應得主管機關核准之效力規定。況新北市政府於九十四年五月間就擬辦本件促進民間參與公共建設案，已函請行政院公共工程委員會轉陳報行政院同意列管考核，經行政院同意，亦非未經核准，難認系爭契約有何違法無效情事。又系爭契約並未約定系爭網路使用之頻段為何，有系爭契約及投標須知可稽，參諸中華公司於九十四年九月十三日決標會議上表示：若無法取得上開2.5GHz至2.69GHz頻段，其團隊中固網業者新世紀資通將可提供3.5
GHz 之頻段，及同年十月二十八日致新北市政府函陳稱：未取得頻譜前，由新世紀資通公司提供等語，堪認系爭網路並無非使用
2.5GHz至2.69GHz 專用頻譜不可之情事，且系爭契約所著重者乃在於新北市公眾「無線寬頻網路建置及營運」，並非以取得 Wi-
MAX 頻譜使用權為契約之要件，亦即只要符合上開無線寬頻網路建置及營運之目的，中華公司使用何種頻譜均不違反系爭契約之本旨。況依國家通訊傳播委員會函示，中華公司亦非不能循該函示程序或與其他特許業者合作等方式取得上開頻譜，系爭契約應無自始客觀不能給付之無效情形。系爭契約及投標須知均無新北市政府負有提供專用頻譜予中華公司建置及營運系爭網路所用之義務約定，且依台北縣無線寬網路建置及營運第二次評選會議紀錄及錄音譯文所載，新北市政府僅須協助中華公司取得專用頻譜，亦不負有提供專用頻譜之契約義務，則中華公司抗辯於新北市政府履行提供專用頻譜義務前，因得為同時履行抗辯不繳納履約保證金，而不負給付遲延責任，或不可歸責於該公司，自不足採。觀之系爭投標須知一般條款第十三條第二項約定內容，只須中華公司未於約定時間內繳妥保證金，新北市政府即得開始計罰懲罰性違約金，至十五日期限則係解除權或終止權之行使條件，與懲罰性違約金之計罰無涉，中華公司抗辯新北市政府因其遲延逾十五日而解除契約，不得另請求懲罰性違約金，亦不可採。系爭契約第十二條至第十四條係針對系爭網路建置期程延誤，或建置、營運項目之履行、交付延誤所為違約金之約定，及約定違約金可逕由履約保證金扣抵，與本件逾期繳納履約保證金應賠償懲罰性違約金之情形無涉。而依系爭契約第二條第一項約定，投標須知既屬兩造契約內容之一部，且該契約本文亦無關於逾期繳納履約保證金之違約金約定，自應依投標須知一般條款第十三條第二項約定之基準，即按決標之採購額度千分之三核計懲罰性違約金。又依政府採購法第九十九條規定甄選投資廠商者，以預估廠商興建、營運所需金額認定該機關之採購金額，同法施行細則第六條第七款前段定有明文。本件招標公告上雖記載採購金額六十一億元，但決標金額為三十五億四千零五萬五千元。而依中華公司於投標評選時提出之建議書及簡報附有無線接取端網路設備、網管中心機房設備、營運系統及自由回饋之相關建置成本分析，暨展現獲利規劃之投資營運資料，顯見該公司投標時對本件實為民間投資營運之促參案件已有明確認知。且由招標文件中契約書稿第十八條約定內容及中華公司之陳述以觀，該公司於投標時亦確知該促參案件係由其全額投資興建，新北市政府並無任何出資。審諸本件招標公告、投標須知、契約書中除「採購」額度、金額外，並無「投資」金額或額度項目，足見投標須知所約定之「採購額度」應為決標金額三十五億四千零五萬五千元。中華公司未依期於九十四年十月二十八日前繳納履約保證金，迄同年十二月二十日新北市政府解除契約函送達該公司時止，將近二個月。新北市政府雖依系爭契約第十五條約定，請求給付懲罰性違約金上限三千萬元，但此金額僅為決標金額萬分之八五，相較於中華公司逾期近二個月，難謂過高。扣除新北市政府已沒收之押標金一千萬元後，新北市政府僅得再向中華公司請求二千萬元。審酌中華公司係經由新北市政府公開招標程序，於投標前已先取得投標須知等文件，得以詳閱內容，了解權利義務，並盱衡自身之履約意願、經濟能力等因素，本諸自由意志而決定參與投標締約，故就系爭違約金之約定，尚無不公平可言。而新北市政府於九十五年五月間辦理第三次招標時，雖將系爭懲罰性違約金之課罰基準，大幅降低為每逾一日按一萬元計算，但押標金額度由一千萬元大幅調高為三千萬元，且於得標廠商未依約繳納履約保證金時沒入以充作懲罰性違約金，自不能以系爭懲罰性違約金嗣後修正降低課罰基準，認新北市政府請求給付三千萬元懲罰性違約金過高。又新北市政府乃政府機關，系爭工程係為提供新北市市民使用系爭網路而規劃建置，具有激勵及加速無線網路設備及加值服務產業等促進公共利益之目的，亦不得因其未實際出資謂中華公司違約未使之受有損害。是以新北市政府請求懲罰性違約金三千萬元並無核減之必要。綜上所述，新北市政府請求中華公司給付二千萬元，並自催告期限屆滿翌日（即九十五年一月九日）起加計法定遲延利息，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許等詞，為其心證之所由得。因而將第一審就上開准許部分所為新北市政府敗訴之判決廢棄，改判命中華公司應給付新北市政府二千萬元本息，並維持不應准許部分新北市政府敗訴之判決，駁回其該部分之上訴。
關於廢棄發回（即原審駁回新北市政府請求給付一千萬元及自九十五年一月九日起加計利息之上訴）部分：
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。依系爭契約第二條第一項約定，投標須知屬該契約之一部，為原審所認。而中華公司未於規定時間內繳妥保證金，每逾一日，新北市政府得處以決標之採購額度千分之三之懲罰性違約金，並得以押標金充抵；中華公司未於規定期限內，繳足保證金時，押標金不予發還，已發還者並予追繳，既為投標須知一般條款第十三條第二項、第三條第三項第六款所約定（見第一審卷㈠第二一五、二一○頁），則是否以押標金充抵懲罰性違約金，兩造似已合意取決於新北市政府，本院前審亦為相同之指示。乃新北市政府就中華公司違約逾期繳納保證金，主張除沒收押標金一千萬元外，得請求該公司給付懲罰性違約金三千萬元（見原審上更㈡字卷㈠第一六頁，卷㈢第七二頁至七三頁），並未表示以押標金充抵違約金，則原審未於判決理由項下說明新北市政府已沒收之押標金何以得充抵懲罰性違約金之依據，逕以該押標金充抵新北市政府所得請求之懲罰性違約金一千萬元，而為新北市政府不利之判斷，自有未合。新北市政府上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴（即原審判命中華公司給付）部分：
原審本其採證、認事及契約解釋暨適用法律之職權行使，依調查所得之證據資料，以上述理由，認中華公司違約，應依系爭契約第十五條及投標須知一般條款第十三條第二項約定，給付新北市政府違約金二千萬元，並加計法定遲延利息，經核於法並無違背。中華公司逾期繳納履約保證金將近二個月，為原審合法確定之事實，而新北市政府請求違約金三千萬元，折合每日約五十七萬元，已較約定每日數額減少百分之九十四，依一般客觀事實、社會經濟狀況及新北市政府所受損害情形，原審認無核減之必要，尚難謂有何違誤。中華公司上訴論旨，指摘原判決關此不利於己部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件新北市政府之上訴為有理由，中華公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 四 月 十 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 王 仁 貴法官 吳 謀 焰法官 詹 文 馨法官 謝 碧 莉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 四 月 十七 日
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