最高法院民事判決 一○四年度台上字第八九五號上 訴 人 台超科技股份有限公司法定代理人 姚萬貴上 訴 人 仲厚企業有限公司法定代理人 林鴻緒共 同訴訟代理人 鄭 穎律師
潘書嫺律師被 上訴 人 國防部（即原國防部軍備局採購中心）法定代理人 高廣圻訴訟代理人 徐克銘律師上列當事人間請求返還違約金事件，上訴人對於中華民國一○三年八月五日台灣高等法院第二審判決（一○一年度重上字第五八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人返還能量籌建之懲罰性違約金新台幣五百零九萬六千一百五十元本息及逾期性違約金新台幣一千零十九萬二千三百元本息部分之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由查上訴人提起第三審上訴後，被上訴人之法定代理人已變更為高廣圻，業據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。次查本件上訴人主張：原國防部軍備局採購中心（因改組而由被上訴人承受訴訟）依國防法、國防部科技工業機構委託民間經營管理辦法之規定，於民國九十五年間以「廢彈處理中心委託民間經營案」辦理招標，由伊共同投標團隊中之仲厚企業有限公司（下稱仲厚公司）名義得標，兩造於九十五年十二月二十七日訂立「國防部聯合後勤司令部廢彈處理中心委託民間經營契約」（下稱系爭契約），被上訴人將國防部聯合後勤司令部（下稱聯勤司令部）第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫廢彈處理中心所轄之拆解廠及熱處理廠暨接撥分庫相關設施、裝備與器材等，交由伊以國有民營方式經營廢彈之處理。嗣由被上訴人核定於九十六年五月七日正式移轉經營。伊已依約完成系爭契約首年委託品項之廢彈處理，及「三吋及五吋艦砲彈」處理能量籌建工作。詎被上訴人竟以伊未於期限內完成「能量籌建」及「首年委託品項處理」為由，就能量籌建部分課計懲罰性違約金新台幣（下同）五百零九萬六千一百五十元、逾期違約金一千零十九萬二千三百元；就首年委託品項之廢彈處理部分，課計逾期違約金五百零六萬八千七百八十元，合計二千零三十五萬七千二百三十元。然伊未於首年約定期程即九十六年五月七日起至九十七年五月六日止之期間內完成委託品項處理，係因被上訴人於營運交接期間始提出廢彈處理作業程序規範，限制伊使用廢彈處理中心設備之運轉作業速率，伊已盡力於首年委託品項數量完成最終處理所需日數五百七十個工作日內處理完畢，不得認有違約。且被上訴人移交之器材設備，有部分損壞，則九十六年五月七日至同年月二十九日維修機器及試車運轉期間，乃不可歸責於伊之事由所致遲延，不應課計逾期違約金。又被上訴人數次變更首年委託品項內容，且係於九十六年五月二日始完成撥彈，應展延九十八個工作日，詎被上訴人於計價時僅展延六十五日，亦未給予伊三十日之準備期。被上訴人又漏未扣除首年機具該歲修期間應保養之歲修期間，故扣除上述期間後，伊無庸負遲延責任。又系爭契約有關能量籌建工作，係被上訴人委託伊無償研發，且被上訴人依約同時課罰懲罰性違約金及逾期違約金，顯屬加重他方當事人之責任、於他方當事人有重大不利益而顯失公平之情形，依民法第二百四十七條之一第二、四款規定，應為無效。且系爭契約第17.6.1 條第E款有關懲罰性違約金係針對給付不能為約定。伊已依約於九十七年四月七日就「能量籌建」項目完工並報驗完成，至多僅屬給付遲延，無上開懲罰性違約金條款之適用。又伊不能完成能量籌建，被上訴人實際上無任何損害，若其得再課罰違約金，該違約金金額不僅過高，且有失違約金訂立意旨。伊縱有逾期完成情事，被上訴人亦應依「未完成能量籌建部分當時市場可得價格之百分之一」計算每日逾期違約金。而兩造已就上揭爭議，依系爭契約第
19.2條提出調解未果，被上訴人應返還上述違約金等情，爰依系爭契約第19.3條、第13.4條之約定，並追加依民法第五百零五條、第一百七十九條規定，求為命被上訴人給付二千零三十五萬七千二百三十元本息之判決。
被上訴人則以：伊要求參標商提出經營計畫書作為評選時之重要依據，在決標後並納為契約之一部。依上訴人提出之經營計畫書所載，其在投標前即知悉首年熱能廠作業天數超出現有能量，故在經營計畫書中述明為突破作業瓶頸，提高處理能量與作業效率，提出投資一億元增設廢彈處理設備之解決方案，即可依約在首年期限內完成。然上訴人因初期人員不足、未依經營計畫書增購機具設備、及內部管控失當等因素，累積造成進度嚴重落後，上訴人主張已有效運用產能於五百七十日曆天內完成全數付委彈藥之處理，而不應列計逾期罰款云云，自無理由。而系爭契約已明確規範廢彈處理中心設施之功率，並非在簽約後始予以限制，上訴人公司主要員工又係國軍退休人員，本即為接觸該設施者，當知悉該設施之建造功率。又在簽約之次日起開始經營前，依約僅應給予上訴人三個月之接收資產及準備經營工作期間，然伊實際上給予上訴人約五個月準備期間，應交接之資產經確認有損壞需修理或補正必要者，自可依系爭契約約定決定是否移交，且本件機具設備係依現況移交，兩造會勘移交機具設備時，伊均派員全程陪同，上訴人並未提出任何機具故障或損壞之疑義，雙方於九十六年四月九日正式完成清點，並在移交清冊內簽署接收無誤，則移交後機具或設備之保管、維護、修理等依約均屬上訴人應負之責任，上訴人不得以移交之機具設備損壞或歲修為由，主張扣減其遲延之日數。又伊衡量撥交進度，以撥交日期往後六十五日為寬限期程，或就四○公厘高爆燒夷自燬彈、五七公厘砲彈部分予以免罰，超出此期限仍依約計罰。上訴人在其經營計畫書中已敘明應承擔能量籌建責任，該能量籌建之對價即取得本案經營權，並可運用被上訴人所移交之廢彈處理中心所轄拆解廠、熱處理廠及六座庫房之相關設施、裝備與器材等，自行經營獲利。本案簽約期間五年，預估總價五億三千三百六十萬零九百二十五元，包含處理項量及能量籌建，且可續約，上訴人之預期利益更大，然其延至九十七年四月二十五日始完成三吋及五吋艦砲彈能量籌建，致伊無法於第二年順利委託能量籌建彈種，伊依約課以預估每年委託總價5%計算之懲罰性違約金，相較於上訴人每年所獲得之利益，並未過高。上訴人不採增購機具設備方式，反以伊之核定時程冗長主張其延遲不可歸責，與公平正義原則有違。上訴人不提供能量籌建期程時之證據作為能量籌建市場價格憑證，伊只能依約定之「預估每年委託總價千分之一」為基準，算定其每日逾期違約金等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，無非以：仲厚公司與被上訴人訂立系爭契約，約定被上訴人委託上訴人經營南部地區彈藥庫之廢彈處理中心，並執行廢彈處理勞務。除兩造簽訂之系爭契約本文外，依系爭契約第1.5.1 條之約定，決標紀錄、採購計畫清單、附錄1.2.1.C 之工作範圍、附錄1.2.1.F之甲方要求、附錄1.2.1.G之廢彈處理能量移轉清冊及附錄1.2.1.I 之經營計畫書，均構成兩造本件契約之一部。而上述經營計畫書，依系爭契約第1.5.1.I 之約定，係由投標廠商提出，於決標後納入，其中若有對本案招標文件為增、減、修訂、或其他相牴觸之規定，應於投標時特別註明及指出排除適用之部分，否則該增、減、修訂、或其他相牴觸之部分無效。系爭契約第1.5.6 條復約定「甲方（即被上訴人）管制單位得隨時依本契約之規定，委託乙方（即上訴人）處理『替代性工作』，並調整及修正本契約附件之年度『委託處理彈藥清冊』，乙方應依甲方之委託辦理，此項委託構成乙方契約義務之一部分」之事實，為兩造所不爭執，並有上開契約及附件可稽，堪信為真實。依系爭契約第17.6.2.A條、第17.6.4條約定，本件交貨時間為移轉經營日之次日起每滿一年交貨乙次，並未限制各批次彈藥應完成之時間，故其遲延均係以九十七年五月七日為完成日起算，有被上訴人提出之採購清單及計算表為憑，該計算表復為上訴人不爭，而每彈種銷燬時間不僅是計價單位，亦係計算工時之單位，則被上訴人依上開約定分批計算上訴人撥交之六○五批次中之違約金為三百九十七萬三千三百六十九點○八元，及四○一批次彈藥扣除應有作業工時換算約六十五日後之逾期罰款一○九萬五千四百十點四二元，合計五百零六萬八千七百七十九點五元（不含四○公厘高爆彈現品、燒夷自毀彈、M8675 公厘砲彈等），自非無據。
被上訴人僅負就機械設備按現狀負點交予上訴人之義務，其函知上訴人系爭委託民間經營案核准以九十六年五月七日為正式營運日，上訴人於同年四月十日雖曾函知被上訴人初步清點檢查資產結果，有部分裝備機具損壞、故障，將直接影響營運，兩造並曾召開交廠前協調會議，然被上訴人於同年五月一日依系爭契約第
4.3.1條、第4.3.2條約定，函知上訴人，該損壞部分由上訴人自費修復，如上訴人不為修復者，則依系爭契約第4.3.5 條約定不列入移交。上訴人即於同年五月四日函覆被上訴人，未曾提及需展延正式營運日，復嗣於同年五月七日簽署移交證明書，載明移交委託範圍內所有資產於同年四月九日由上訴人清點無誤，並自同年五月七日（正式移轉經營日）起負保管暨維護責任等語，顯見被上訴人移交資產縱有故障待修情事，亦非重大而致無法完成經營準備。則上訴人於被上訴人核定正式營運後，仍利用營運期間進行本應於移轉期間完成之維修及試車工作，自屬可歸責於上訴人之事由所致遲延，應計入逾期違約日數。系爭契約附錄1.2.
1.G 「能量移轉清單」已明確規範廢彈處理中心設施之功率，亦附有數據對照表，上訴人已知悉甚明，並非在簽約後始予以限制。又依上訴人於投標時亦提出經營計畫書之記載，足見上訴人於投標前已評估系爭廢彈處理中心建廠時之運作功率效能，並認有投注資金增設廢彈處理設備提高處理能量之必要，且提出投資一億元增設廢彈處理相關設備解決，始獲憑選優先議價得標。仲厚公司於正式營運後之九十六年六月二十五日將彈藥處理分月進度表發函通知被上訴人，且系爭契約附錄1.2.1.G 復已列明「廢彈處理能量移轉清冊」，足見上訴人於正式營運之初，即已規劃自九十六年六月起每月之廢彈處理進度，自無不知受移交之廢彈處理中心執行效能功率。嗣上訴人指責被上訴人限制工時之執行效能，主張其遲延而有不可歸責事由云云，實非可採。上訴人未依經營計畫書增購機具設備，反而建請被上訴人同意後更換品項，上訴人以其設備無法配合銷燬進度，指陳被上訴人更換品項，並以其受限於設備能量，不可能於約定工時完成云云，要無足取。實際上被上訴人就新增銷燬品項部分，以該更換品項所需銷燬工時換算延後六十五日為起算上訴人遲延日期，此為兩造所不爭，且被上訴人扣罰此部分係以每品項加計六十五日之工時計算，上訴人主張此部分應將銷燬工時換算計為九十五日，並主張加計三十日云云，未據上訴人舉證，自非可採。依系爭契約附錄1.2.1.F「甲方要求」-1 計畫性及非計畫性品項銷燬作業程序第叁、一、（一）及（六）約定，係依上訴人製作之銷燬期程所為約制，且僅係規範被上訴人於依上訴人製作之彈藥銷燬期程於一個月前主動撥發彈藥予上訴人，但依前開規定，如係第一個月之銷燬彈藥僅需經營次日起一週內完成撥發，故被上訴人抗辯前揭一個月時間，非賦予上訴人之準備時間，堪可採信。而該批更換品項之撥發作業，係因上訴人之作業時間及剔退而遲滯，已非可全然歸責於被上訴人。況觀之上訴人至九十七年五月六日前，僅完成三萬二千七百八十三點○七工時，即便其提前完成該批更換品項之彈藥撥發，以補二萬六千八百零四點六四工時，亦顯無可能提前完成。故被上訴人依系爭契約之約定課計首年委託品項部分遲延完成之逾期違約金，並予以扣款，乃屬有據，上訴人請求被上訴人返還此部分逾期違約金，洵無可採。次查系爭訂購軍品契約之採購清單已列明投標廠商基本資格需具有相當財力，且須於決標之次日起十八日內繳納履約保證金三千萬元，可見上訴人顯非居於經濟弱勢之一方。況系爭契約採購案為限制性招標，採公開徵求評選，並依序議價，且投標廠商尚須提出經營計畫書以供評選，規劃內容不得違反招標文件（包括委託經營契約草案）之規定，上訴人有充分機會評估系爭契約履行之各項成本及獲益可能性，系爭契約縱為被上訴人所擬定，然締約過程並無濫用契約自由原則，而有破壞交易公平性可言。依系爭契約附錄1.2.1.C 工作範圍壹、三及六所載，上訴人應自正式移轉經營之次日起六個月內，完成三吋及五吋艦砲彈之銷燬規劃與能量籌建，且應於能量籌建期限屆滿三十日內將新建能量彈種各項測試資料、銷燬作業流程、各站標準作業程序、新增設備與機夾具清冊等移交被上訴人管制單位接收，是為系爭契約所約定上訴人之主給付義務。參酌上訴人於其經營計畫書第三章第十一節籌建測試彈藥處理中心之記載，再對照系爭契約第2.1.2條、第2.2.3條、第2.6.2 條及第1.6.46條之約定，上訴人對於被上訴人所移交之廢彈處理中心機具設備等，有管理及經營之權利，並自行負擔經營盈虧，且在不影響被上訴人所交付之廢彈處理替代性工作期程之條件下，得運用廢彈處理中心之產能餘力，自行接單向第三人提供廢彈處理中心原業務範圍內之工作項目，包含第三方工作及政府委託工作；而上訴人向被上訴人以外之第三者為營運時，應就其所得按比例計算給付被上訴人權利金，可見能量籌建工作非為無償給付。上訴人如未進行能量籌建以提昇廢彈處理中心之效能，不僅無法達成系爭契約委託民間經營之目的，且將使委託上訴人經營之廢彈處理中心僅執行替代性工作，與未委託民間經營前並無差異，上訴人亦無籌建新能量之壓力，故該懲罰性違約金之約定乃在於促使上訴人依約執行能量籌建工作，且合於系爭契約之締約目的，並無顯失公平可言。兩造於第17.6.1.E條約定能量籌建之懲罰性違約金，並無依民法第二百四十七條之一之規定而無效之情事。上訴人未依約於期限內完成能量籌建，被上訴人依約課計懲罰性違約金，自為有據。系爭契約第17.6.1.E條約定：「因非歸責於甲方之責任，乙方未能依附錄1.2.1.C 工作範圍壹之三項或附錄1.2. 1.C工作範圍壹之四項的要求，完成全部能量籌建者，甲方管制單位得各一次課收以預估每年委託總價百分之五計算之懲罰性違約金」等語，係屬為確保債權效力之強制罰約定，該懲罰性違約金約定之目的，係在於確保被上訴人能量籌建之債權得以獲致及時且完全之履行。倘上訴人屆期全未給付，則被上訴人除課以懲罰性違約金外，自得另向上訴人請求損害賠償甚至依系爭契約第17.2.1.O條之約定終止契約之一部或全部，尚無從以此推認系爭契約能量籌建部分課計懲罰性違約金係限於給付不能之情形。能量籌建之延誤實係因上訴人未依約申請撥交彈藥、申請撥交測試彈藥期延誤所致。原應於九十六年十一月七日前完成三吋、五吋艦砲彈之能量籌建，竟遲至移轉經營後近一年之九十七年四月二十五日始完成籌建，致被上訴人無法達成委託民間經營應有之績效，以上訴人自己依系爭契約預估每年委託總價高達一億零一百九十二萬三千元，加計上訴人預估處理第三方工作首年一億九千三百七十二萬餘元收入，合計逾三億元收入，而上訴人倘能如期履行能量籌建之債務，被上訴人於委託經營首年即可享有收取權利金之利益等情狀，認系爭契約約定以預估每年委託總價5%計算懲罰性違約金，以確保該部分能量籌建能確實履行，並無過高。上訴人依系爭契約本得為第三方處理獲利，不以為被上訴人處理廢彈為限，是以上訴人雖主張其未因此而獲利，縱或屬實，亦係上訴人自身處理之問題，不得據此即謂被上訴人課以違約金過高。上訴人既逾期一百七十一日始完成能量籌建工作。即便扣除兩造公文往返期間之六十五日，依系爭契約第17.6.2.B條之約定，逾期違約金最高不超過預估每年委託總價百分之十，則上述公文往返期間是否為可歸責於上訴人之事由，而應自逾期日數中扣除，尚不影響此部分逾期違約金之計算。又被上訴人依約並無提供技術文件之協力義務，充其量僅是「得」協助上訴人取得技術文件。參酌被上訴人於九十六年八月二十七日曾通知上訴人，顯見其並非未協助上訴人取得系爭契約能量籌建所需之部分技術文件。又上訴人僅提出百鋐公司出具之九十六年十一月三十日之統一發票所載價格三萬八千六百元為其佐證，且其上品項僅記載三吋部分之裝備，並非系爭工作完成時之價格，且無五吋部分之當時市價，被上訴人乃以「預估每年委託總價千分之一」計算每日違約金，自為有據。從而，上訴人本於系爭契約第19.3條、第13.4條之約定及民法第五百零五條、第一百七十九條規定，請求被上訴人給付二千零三十五萬七千二百三十元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
一、廢棄發回（即命上訴人給付能量籌建之懲罰性違約金及逾期違約金）部分：
按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金若干為衡量標準，且法院酌減違約金至相當之數額，關於是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，此不問違約金作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。查上訴人雖依約應於九十六年十一月七日前完成三吋、五吋艦砲彈之能量籌建，竟遲至九十七年四月二十五日始完成籌建，雖有逾期，然畢竟與未完成不同。原審認系爭契約第17.6.1條就能量籌建之懲罰性違約金，包括給付不能與給付遲延之情形，則未區分兩債務不履行之態樣及違約情形，均課以同一金額之違約金，是否輕重失衡，已非無疑。且依系爭契約第二條二．二．三規定：「除本契約另有限制規定外，乙方在不影響甲方所交付之廢彈處理『替代性工作』期程的條件下，得運用廢彈處理中心之產能餘力，自行接單向第三人提供廢彈處理中心原業務範圍內之工作項目（即廢棄彈藥、火炸藥之處理工作）包含第三方工作及政府委託工作，惟必須獲得甲方管制單位之事先同意。」則上訴人完成能量籌建後，向第三人接單提供服務，創造獲利仍依賴上訴人提供勞務；而能量籌建未能如期完成，被上訴人所受之損害似僅係未能收取權利金之預期利益。則上訴人抗辯：按契約約定以「預估每年委託總價千分之一」，最高不超過預估每年委託總價百分之十，計算逾期性違約金合計一千零十九萬二千三百元，顯屬過高等語，是否全不可採，即非無進一步推求之餘地，乃原審未遑查明上情，遽以上揭理由，為上訴人此部分不利之判斷，自嫌速斷。上訴論旨，指摘關此部分之原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
二、駁回上訴（即關於首年委託品項逾期違約金五百零六萬八千七百八十元本息）部分：
原審就此部分，以上揭理由為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，以原審認定事實、取捨證據與解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決該部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 鄭 雅 萍法官 陳 光 秀法官 鍾 任 賜法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 六 月 一 日
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