最高法院民事裁定 一○四年度台抗字第三八三號抗 告 人 陳秋霞訴訟代理人 粘毅群律師上列抗告人因與相對人李淑慧等間請求確認買賣關係存在事件，對於中華民國一○三年十一月十八日台灣高等法院裁定（一○三年度上字第七○四號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，應由台灣高等法院更為裁判。
理 由本件原法院以：抗告人原以伊與相對人之被繼承人謝石頭（已於民國九十八年十二月二十八日死亡）簽立土地讓渡契約書，約定伊以每坪新台幣二萬七千五百元買受謝石頭所有借名登記在訴外人謝耀昆名下坐落舊編台北縣樹林鎮（現改制為新北市○○區○○○段彭厝小段一七四、一七九、一七五之三、一七五之五地號土地中一百坪土地，謝石頭死亡後，應由相對人等繼承為由，向台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）訴請確認兩造就該院一○二年度訴字第三一○號判決附表（下稱附表）所示土地應有部分各百分之十八買賣關係存在。經該院為其敗訴之判決後，抗告人不服，提起一部上訴，求為命：原判決廢棄，確認兩造就附表所示編號①、③、⑤至⑩所示八筆土地（下稱系爭土地）所有權應有部分各百分之十八之買賣關係存在。嗣為第一次訴之變更，請求相對人應將系爭土地所有權應有部分百分之十四．五移轉登記予伊所有，並經相對人當庭表示同意。抗告人所為訴之變更既已合法，原訴視為撤回而終結。其再於一○三年十月二十一日言詞辯論期日請求撤回上開變更之訴，為第二次訴之變更，聲明求為：㈠原判決關於駁回抗告人後開之訴及訴訟費用裁判均廢棄。㈡確認兩造系爭土地所有權應有部分各百分之十四．五買賣關係存在。然其原訴既因撤回而終結，且經第一審終局裁判，依民事訴訟法第二百六十三條第二項規定，不得復提起同一之訴；且第二次變更之聲明係原上訴聲明之減縮而非變更，該變更即不應准許等語，爰以裁定駁回第二次變更之訴。
按原告為訴之變更，如其變更為合法，固可認原訴已因撤回而不存在；惟訴之變更是否合法，應由法院就其審認之結果定之，須待法院就訴之變更認定其為合法之裁判後，原訴訴訟繫屬始歸於消滅；而非自當事人為訴之變更時，即認原訴已撤回。查抗告人上訴原法院後，雖曾將原確認兩造間買賣關係存在之訴變更為給付之訴，惟於一○三年十月十四日即具狀表示系爭土地現非登記於相對人名下，伊無從為給付之請求，願撤回前所為給付請求，回復為確認之訴等語（見原法院卷第一○○頁）；於同年月二十一日言詞辯論期日亦以該確認之訴為聲明，並主張其請求之基礎事實同一且無礙訴訟終結（見原法院卷第一五四頁反面）。揆諸前揭說明，抗告人第一次變更之訴是否合法尚未經法院裁判，不得認原有確認之訴已因撤回而消滅；況言詞辯論時，抗告人之聲明為確認之訴，乃原法院未予審究，即以上開理由裁定駁回其第二次變更之訴，自有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 李 彥 文
法官 沈 方 維法官 簡 清 忠法官 蔡 烱 燉法官 吳 惠 郁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 六 月 一 日
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