最高法院民事裁定 一○四年度台抗字第四九七號再 抗告 人 神去村股份有限公司特別代理人 邱盈菁會計師
鄭敦宇律師訴訟代理人 李永裕律師上列再抗告人因與圓方創新股份有限公司等間請求返還股權等事件，對於中華民國一○三年十二月三十一日台灣高等法院裁定（一○三年度抗字第一三六三號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，應由台灣高等法院更為裁定。
理 由本件再抗告人於第一審起訴主張：元裾有限公司（下稱元裾公司）及圓方創新股份有限公司（下稱圓方公司）係伊公司之股東，神去山股份有限公司（下稱神去山公司）為伊公司百分之九十九持股之子公司，神去山公司股權係伊公司之主要資產及營業項目。因伊公司董事會所為出售神去山公司一百萬股股權予圓方公司之違法決議為無效，圓方公司與神去山公司所為簡易合併亦屬無效，神去山公司之一百萬股股權仍為伊公司所有等情，聲明請求：㈠確認伊公司與圓方公司於民國一○二年十月二日就神去山公司一百萬股股份所為之買賣債權行為及物權行為均無效。㈡圓方公司應偕同伊公司向神去山公司就股東名簿所載圓方公司一百萬股之股份辦理變更登記為伊公司所有。㈢確認圓方公司於一○二年十一月八日所為與神去山公司之簡易合併決議，及神去山公司於董事會所為與圓方公司之簡易合併決議，均無效。第一審駁回再抗告人之訴，再抗告人提起抗告。原法院以：按公司對董事或清算人之訴訟，依公司法第二百十二條、第二百十三條規定，除有公司法第二百十四條所定情形外，尚須經股東會決議，監察人始得代表公司對董事提起訴訟，股東會並得另選代表公司為訴訟之人，監察人非得任意代表公司為訴訟行為。準此，於董事與公司間之訴訟，如監察人有二人以上，而未經股東會選任者，自應列全體監察人為公司之法定代理人，始為適法。本件再抗告人之監察人有施允澤、趙月香二人，惟僅施允澤一人以再抗告人名義，對圓方公司提起本件訴訟，於法定代理權之要件即有欠缺。再抗告人之股東為元裾公司及圓方公司，各持有百分之五十之股權，於一○二年十二月間元裾公司所指派當選之董事為吳靜翊、蕭閔鍾，圓方公司所指派當選之董事為徐翊銘、林信全、李姵儀。依再抗告人提出之一○二年度股東臨時會議事錄及一○三年度股東臨時會議事錄，均只有元裾公司出席，不符合公司法第一百九十九條第二項所定股東會為董事解任之決議，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之出席之成立要件，該股東會所為解任徐翊銘等三名董事之決議，難認業已成立。則吳靜翊、蕭閔鍾二人於一○三年四月二十二日召開之「董事會」，授權施允澤提起本件訴訟之決議，亦難認為有效。再抗告人之董事會及圓方公司所指派並擔任董事長之徐翊銘，復不承認施允澤得提起本件訴訟，足認再抗告人之法定代理權有欠缺，且未經補正，其訴為不合法，不應准許。因而維持第一審之裁定，駁回再抗告人之抗告。按於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第四十八條定有明文。本件再抗告人對原裁定提起再抗告後，聲請本院以一○四年度台聲字第五九七號裁定，選任邱盈菁會計師、鄭敦宇律師於本件訴訟為再抗告人之特別代理人，邱盈菁會計師、鄭敦宇律師已具狀聲明承受訴訟，並追認歷審其法定代理權欠缺之人所為之訴訟行為，則第一審及原審關於再抗告人法定代理權之欠缺，自已補正。原裁定以再抗告人未補正法定代理權為由，維持第一審所為不利再抗告人之裁定，駁回其抗告，尚有未合。再抗告論旨，指摘原裁定違背法令，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。
中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十四 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 邱 瑞 祥法官 吳 謀 焰法官 詹 文 馨法官 李 文 賢本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 七 月 三 日
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