最高法院民事裁定 一○四年度台抗字第七三二號再 抗告 人 陳秀戀訴訟代理人 彭國書律師上列抗告人因與相對人呂梅雀等間請求分割遺產再審之訴事件，對於中華民國一○四年四月三十日福建高等法院金門分院裁定（一○四年度家抗字第一號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定及福建金門地方法院一○四年度家再字第一號裁定均廢棄。
理 由本件再抗告人主張福建金門地方法院（下稱金門地院）一○一年度家訴字第六號確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、五、十三款所定再審事由，對之提起再審之訴，金門地院以其再審逾期為由，予以裁定駁回。再抗告人不服，提起抗告。原法院以：兩造於前訴訟第二審合意停止訴訟程序，惟均未於民國一○三年四月十八日合意停止訴訟期間屆滿前聲請續行訴訟，原確定判決因視為再抗告人撤回上訴而確定，再抗告人遲至一○四年一月九日始提起再審之訴，顯已逾三十日之再審期間，自非合法，因而維持金門地院所為裁定，駁回再抗告人之抗告。
按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。民事訴訟法第五百條第一項、第二項分別定有明文。次按當事人於第一審判決上訴期間屆滿後撤回其上訴者，該判決固於撤回上訴生效時確定，然於當事人間就上訴人撤回上訴合法與否為爭執，而聲請續行訴訟時，在裁定否准該聲請確定前，尚無從斷定撤回上訴為合法。因之，應於駁回續行訴訟聲請之裁定確定時，始知悉第一審判決確定（司法院院解字第三○○七號解釋、本院六十七年台抗字第四九五號判例參照）。此於依民事訴訟法第一百九十條規定視為撤回上訴者，亦同。故對於第一審判決提起再審之訴者，其提起再審之訴之不變期間，應自駁回續行訴訟聲請之裁定確定時起算。查本件再抗告人於前訴訟程序，因爭執上開視為撤回上訴之效力，聲請續行訴訟，經前訴訟程序第二審法院裁定駁回其聲請，再抗告人不服，提起抗告，嗣經本院於一○三年十一月二十七日以一○三年度台抗字第一○二二號裁定駁回其抗告確定，並於一○三年十二月十一日送達再抗告人，有本院送達證書附卷可憑，則對原確定判決之再審期間應自一○三年十二月十一日起算。乃原裁定以前開理由遽為再抗告人不利之裁定，自有適用法規顯有錯誤。再抗告意旨，執以指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非無理由，應由本院將原裁定及金門地院一○四年度家再字第一號裁定均予廢棄，由金門地院另為適當處理。
據上論結，本件再抗告為有理由。依家事事件法第五十一條，民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。
中 華 民 國 一○四 年 九 月 二十五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 王 仁 貴法官 吳 謀 焰法官 詹 文 馨法官 吳 光 釗本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十 月 五 日
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