最高法院民事判決 一○五年度台上字第一四一號上 訴 人 陳壽春（即陳榮森之承當訴訟人）上 訴 人 翁聖儒（即陳榮森之承當訴訟人）共 同訴訟代理人 李明諭律師
陳逸華律師被 上訴 人 卓美月訴訟代理人 施純貞律師上列當事人間請求給付地租（確認建物所有權不存在）等事件，上訴人對於中華民國一○四年四月二十九日台灣高等法院第二審判決（一○三年度上字第二二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人對命其塗銷所有權登記之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國九十八年十一月二十四日，向台灣台北地方法院拍定取得坐落台北市○○區00000○○○區○○○段○○段○○○地號土地（下稱系爭土地）所有權。依地政登記，系爭土地上有上訴人共有（原為第一審被告陳榮森所有）同市區段○○○○號，門牌號碼為同市區○○路○段○○巷○○號，一層樓木造建物（下稱系爭建物）。惟該土地上建物現況，為一層加強磚造，直上第二層木構造（下稱現況建物），與系爭建物非屬同一。系爭建物已不存在，其所有權登記妨害伊對系爭土地所有權之行使，自得依民法第七百六十七條第一項中段規定，請求塗銷之。縱系爭建物因現況建物係由該建物改建而未滅失，其占用系爭土地未有合法權源，伊亦得請求上訴人返還不當得利。如兩造間有同法第四百二十五條之一規定之租賃關係，則得請求上訴人給付租金。爰先位求為確認上訴人對系爭建物之所有權不存在，並命上訴人塗銷系爭建物所有權登記；備位求為命上訴人各給付伊新台幣（下同）五萬七千一百二十元，及自九十九年五月二十四日起至返還系爭土地之日止，按年給付伊十一萬四千二百四十元之判決。
上訴人則以：訴外人陳葉蜂於五十二年一月十日因買賣登記取得系爭建物所有權，嗣陳葉蜂於六十二年二月二十六日死亡，其繼承人陳榮森於一○○年五月三十一日因分割繼承取得所有權，伊等再於同年六月二十三日因贈與而登記取得各二分之一之應有部分，而系爭建物登記既存在，依登記有絕對效力，被上訴人自不得請求塗銷系爭建物登記。況依台北市建築師公會鑑定結果，系爭建物並無滅失之情事。另於被上訴人騰空返還系爭建物予伊前，伊對於被上訴人有不當得利債權，爰與其備位請求抵銷等語，資為抗辯。
原審審理結果以：訴外人陳葉蜂於五十二年一月十日因買賣登記取得之系爭建物，係木造一層建物，面積四十七．一一平方公尺，而現況建物則為第一層加強磚造，第二層木造，其中第一層係於五十六年十月九日至五十九年六月十五日，與隔鄰同巷十九號同時興建完成，其室內牆、室內柱、室外柱、室外樑及室外樑柱經鑽孔取樣實驗結果材料均為磚或砂，非木造，面積為三十八．七六平方公尺；第二層係於六十八年七月一日至七十一年十一月十二日間興建完成。二者屋頂、牆壁、結構成分、面積及牆壁位置均不同，可見現況建物係拆除系爭建物牆壁改建，並非系爭建物之補強，有建物謄本、測量勘驗筆錄、複丈成果圖、台北市結構工程技師公會鑑定報告、台北市建築師公會鑑定報告在卷可按，是系爭建物業已滅失，該建物所有權自已不存在。至台北市建築師公會鑑定報告所附四十七年版地形圖僅得判斷大批建物地形之改變，無從斷定系爭建物是否重建或改建，上訴人據以該圖抗辯現況建物係於四十七年以前改建，陳葉蜂取得系爭建物時業已重建或改建云云，不足採信。又現況建物既非系爭建物登記之標的，至多得由該建物所有權人另行向地政機關申請辦理現況建物之建築改良物第一次所有權登記，上訴人據此主張系爭建物仍存在，亦不可採。而被上訴人於九十八年十二月八日拍定登記取得系爭土地，有土地登記謄本可稽，因其上有系爭建物之登記妨害其行使所有權，則被上訴人依民法第七百六十七條第一項中段規定，請求確認上訴人對系爭建物所有權不存在，上訴人應將系爭建物所有權登記塗銷，即屬有據，應予准許等詞，為其心證之所由得。復說明被上訴人備位之訴；兩造其餘攻擊防禦方法及其他調查證據之聲請，無裁判、論述或調查之必要。爰維持第一審就先位之訴所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回（即命上訴人塗銷系爭建物之所有權登記）部分：查被上訴人請求上訴人塗銷系爭建物之所有權登記，僅生回復至前手所有權人名義效果，該建物保存登記仍然存在，似未能達其排除妨礙系爭土地所有權行使之目的，果爾，被上訴人此部分請求能否謂有保護之必要，即非無疑。乃原審未予究明，逕為上訴人不利之決，自嫌疏略。惟被上訴人於事實審主張系爭建物已滅失，該建物登記妨礙其土地所有權之行使，上訴人應將系爭建物之保存登記塗銷等語（原審卷第三五頁背面），則被上訴人前開請求塗銷系爭建物所有權登記，其真意為何？尚未明瞭。依民事訴訟法第一百九十九條第一、二項規定，應由原審審判長令被上訴人就此為適當完全之聲明、陳述或補充，並命兩造為完全之辯論。而被上訴人請求之聲明既不明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴（即確認上訴人對系爭建物之所有權不存在）部分：
原審就此部分，以上述理由，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其採證、認事不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其為不當，以為上訴理由。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他與判決結果無礙之理由，指摘此部分之原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 王 仁 貴法官 吳 謀 焰法官 詹 文 馨法官 吳 光 釗本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十九 日
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