最高法院民事判決 一○五年度台上字第一六九七號上 訴 人 陳謝綢妹
陳 振 富陳 鳳 鳴陳 鳳 琴陳 振 上陳 振 川共 同訴訟代理人 楊 昌 禧律師
梁 育 誠律師上 訴 人 宋陳宮妹
陳 芊 憓陳 祈 靜陳 新 貴共 同訴訟代理人 吳 秋 麗律師上列當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國一○四年十一月三十日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（一○四年度重上更㈠字第一○號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人陳謝綢妹、陳振富、陳鳳鳴、陳振上、陳鳳琴、陳振川（下稱陳謝綢妹等六人）主張：坐落高雄市○○區○○○段○○○小段（下稱○○○○段）○○○之○、○○○及○○○之○地號（下分稱○○○之○、○○○、○○○之○地號）土地【經分割及重測後，如原判決附表（下稱附表）一編號1至17號所示土地，合稱系爭土地】係訴外人陳榮意、陳添祥及陳增祥三人（下稱陳榮意等三人）自日據時期起旅居高雄共同奮鬥掙得之家產。陳榮意等三人於民國六十一年十二月十五日共同書立如附表二所示之鬮書（下稱系爭鬮書），將包括系爭土地在內如系爭鬮書所載之不動產約定為公同共有，各有三分之一之所有權。伊為陳榮意繼承人；陳添祥死亡後，其繼承人為對造上訴人宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜、陳新貴（下稱宋陳宮妹等四人）、及訴外人陳俊宇（原名陳新宗）、陳慶真、陳松甫（原名陳建成，嗣改名陳奎𡕖，以上三人合稱陳慶真等三人，宋陳宮妹等四人與陳慶真等三人，合稱陳新貴等七人）；陳增祥死亡後，其繼承人為訴外人陳葉春妹、陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄、陳櫻香、陳秀珠（合稱陳新財等七人）。詎陳新貴等七人於陳添祥死亡後，竟以分割繼承為原因，將系爭土地登記應有部分各七分之一。嗣陳新財等七人於九十七年五月二十一日對伊及陳新貴等七人表示終止系爭鬮書契約之公同共有關係，伊亦於一○一年十一月十三日終止系爭土地借名登記於陳新貴等七人名下之法律關係。伊因繼承而公同共有系爭土地三分之一，因其中附表一編號3至6號所示土地經高雄市政府徵收，陳新貴等七人就該四筆土地各取得新台幣（下同）七百零六萬四千五百五十一元之徵收補償金，另附表一編號7至13號及15號所示之土地經高雄市政府工務局養工處徵收，陳新貴等七人就該八筆土地各領得一千七百七十三萬零一百六十一元之徵收補償金，宋陳宮妹等四人依系爭鬮書約定，應各給付上述土地徵收補償金三分之一予伊，且應各將其餘土地即如附表一編號1、2、14、16、17號所示土地所有權應有部分二十一分之一，移轉登記與伊公同共有（下稱系爭移轉登記）等情，爰依系爭鬮書及類推適用民法第五百四十一條第二項規定，求為命宋陳宮妹等四人為系爭移轉登記及各給付八百二十六萬四千九百零二元本息之判決。
宋陳宮妹等四人則以：系爭鬮書係為分析訴外人陳石生〔即訴外人陳清祥（陳榮意之父）、陳添祥、陳增祥之父〕所遺家產，而為終止家屬間公同共有家產所立，屬分割共有物契約，陳榮意等三人簽立系爭鬮書時，已分析系爭鬮書中所列家產，並將系爭土地分歸陳添祥所有。縱系爭土地為三房公同共有，且該公同共有關係因終止而消滅，亦應先經分析遺產程序或準用合夥財產分析之清算程序，陳謝綢妹等六人不得就公同共有財產之某特定標的物為請求。且系爭鬮書未明文約定得單就某筆土地請求登記為分別共有，陳謝綢妹等六人亦不得請求伊為移轉登記或給付土地徵收補償金。再者，簽立系爭鬮書之三大房數十年來皆未將處分後所得價金三分之一分配予他房，有關不動產之出賣，亦無由三分之二之人決定出賣方式之情事，可認三大房已默示解除系爭鬮書之約定。縱認系爭鬮書之約定未經解除，然陳俊宇於八十二年三月八日支付七百二十六萬三千八百六十四元向陳榮意購得高雄市○○區○○段○○○○○○號（下稱○○○之○地號）土地，依系爭鬮書之約定，該價金應由三大房平分；另陳榮意所有同段○○○之○地號（下稱○○○之○地號）土地遭拍賣所得價金為三千二百七十三萬六千元，依系爭鬮書約定亦應由三大房平分，伊得就上述價金中七分之四為抵銷。且如認系爭鬮書效力所及之土地係陳榮意等三人互為借名登記，惟陳謝綢妹等六人並未將借名在陳榮意名下之○○○○段○○○之○地號（下稱○○○之○地號）土地返還登記予宋陳宮妹、陳祈靜、陳芊憓三人，陳謝綢妹等六人所有之○○○之○地號土地於九十四年間遭拍賣，已屬給付不能，陳謝綢妹等六人應共同給付宋陳宮妹、陳祈靜、陳芊憓各一千一百四十一萬八千九百二十九元，伊等三人依民法第二百六十四條規定，得為同時履行抗辯，於陳謝綢妹等六人未為對待給付前，拒絕自己之給付。又陳添祥於八十年三月十日死亡，委任關係已告終止，陳謝綢妹等六人遲至九十六年九月十五日始提起本件訴訟，已罹十五年之請求權時效，伊亦得拒絕給付等語，為抗辯。
原審廢棄第一審所為駁回陳謝綢妹等六人請求宋陳宮妹等四人為系爭移轉登記及陳新貴給付陳謝綢妹等六人八百二十六萬四千九百零二元本息部分之判決，改判如其聲明，並駁回陳謝綢妹等六人其餘上訴，無非以：陳榮意於九十六年八月十四日死亡，其繼承人即陳謝綢妹等六人；陳添祥於八十年三月十日死亡，其繼承人乃陳新貴等七人；陳增祥於八十二年一月二十七日死亡，其繼承人為陳新財等七人。陳榮意等三人共同簽立系爭鬮書，系爭土地原登記於陳添祥名下，陳添祥死亡後，陳新貴等七人因分割繼承各登記取得系爭土地所有權應有部分七分之一。附表一編號 3至6號及編號7至13號及15號所示之土地，分別經高雄市政府、高雄市政府工務局養工處徵收，陳新貴等七人均分別取得徵收補償金之事實，為兩造所不爭執。而依台灣民事習慣，家產係家長與家屬公同共有，應分人於未分析前，不得任意處分家產中之任何財產，又不得讓與其應分額與他人。家產之處分行為應得全體之同意，但父祖之處分不受此限。查系爭鬮書所列財產為旅居高雄之陳清祥（陳榮意之父）、陳添祥、陳增祥三兄弟共同打拼所得，陳榮意等三人自日據時期旅高迄簽立系爭鬮書時止，約定就其共同掙得之家產成立公同關係，倘屬真實，核與我國舊有習慣相合，無違民法第八百二十七條第二項之規定。而依系爭鬮書記載文義，可知系爭鬮書所列財產係屬陳榮意等三人所有，各享有三分之一所有權。兩造均不爭執陳謝綢妹等六人已向陳慶真、陳松甫收取附表一編號3至6所示土地之徵收補償金之三分之一；且依陳榮意於台灣高雄地方法院九十三年度訴字第四一六號返還不當得利事件中所為關於坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地之徵收款分配情形之證述，均與系爭鬮書末段約定大致相符。關於附表一編號2、3之土地原為○○○之○地號土地，雖於簽立鬮書時漏未記載，然與○○○、○○○之○、○○○之○、○○○之○地號土地同時由陳添祥向訴外人李梅購得，應同為陳榮意等三人共同掙得之家產，原法院九十八年度重上字第四三號陳新財等七人與宋陳宮妹等四人、陳俊宇、陳韻如確認所有權存在事件之確定判決（下稱他案確定判決，本院為一○一年度台上字第五九一號確定裁定）亦同此認定，審酌系爭鬮書前後文義，未見陳榮意等三人就登記於個人名下之財產有何估價，或按股數計算分配，或日後如何互為計算找補有所著墨等情形，核與分析家產（鬮分）時應先為財產估價，並據以分配之台灣民事習慣不符，且前述陳榮意等三人就其依系爭鬮書取得登記於自己名下之財產處分，仍有再按三大房每房三分之一之比例分配之事例，亦與鬮分後即不得重分，亦不得干涉、異議他房所得財產之台灣民事習慣有別，而系爭鬮書所載「分居分產條件如後」、「右記所有權、承租權各係所得三分之一之權，分鬮即分耕分餐之意」等語，旨在預為確立三大房就公同共有家產之應分額（即公同共有之潛在持分），他案確定判決亦為相同見解，則系爭鬮書所列財產已經陳榮意等三人約定為公同共有，確認個人潛在持分均為三分之一，並互為借名登記。系爭土地乃系爭鬮書所列財產之一部，雖登記於陳添祥名下，然實為陳榮意等三人公同共有。又陳新貴等七人為陳添祥之繼承人，陳謝綢妹等六人為陳榮意之繼承人，依民法第一千一百四十八條規定，彼等於陳添祥、陳榮意去世後，即因繼承而承受陳添祥、陳榮意財產上之一切權利義務，亦即彼等因繼承而公同共有系爭土地，並有借名登記關係存在，應堪認定。又依民法第八百三十條、八百二十三條第一項前段規定，公同共有物因公同關係終止而消滅公同共有關係後，公同共有人即得隨時請求分割公同共有物，是依舉重以明輕之法理，公同共有人自得隨時終止公同關係。系爭鬮書所列財產，既非遺產，又非合夥財產，陳新財等七人於九十七年五月二十一日對陳新貴等七人及陳謝綢妹等六人表示終止系爭鬮書契約之公同共有關係，輔以系爭鬮書末段載稱：「若係後來誰一個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即三分之一分配，將來三人之土地再平均分配一次，平分耕作及所有權也是三分之一各取得」等語，可知陳榮意等三人於簽立系爭鬮書時，即協議三大房終止系爭鬮書所列財產之公同關係後，得處分特定部分財產，再按每房三分之一之比例分配之，則系爭土地之公同共有關係亦隨之消滅。陳謝綢妹等六人係於一○一年十一月十三日言詞辯論期日，當庭向宋陳宮妹等四人為終止借名登記關係之意思表示，並依借名登記關係終止後之返還請求權，及民法第一千一百五十三條、第二百七十三條第一項規定，請求宋陳宮妹等四人返還屬於其之財產。而按借名人須待終止借名登記契約後，始得請求出名人返還借名登記之財產，其返還請求權之消滅時效期間，應自借名登記契約終止時起算。依系爭鬮書中記載之文義，堪認陳榮意等三人已有不因任何一人死亡而終止借名契約之合意，即其借名登記關係不因公同共有人死亡而消滅。是陳謝綢妹等六人就系爭土地返還請求權應自一○一年十一月十三日終止借名契約時起算，其請求權並未罹於時效而消滅。陳新貴等七人於八十八年三月三十一日因分割繼承各登記取得系爭土地應有部分七分之一中之三分之一（即二十一分之一）應屬陳榮意之遺產，則陳謝綢妹等六人依繼承及借名登記關係終止後之返還請求權，自得請求宋陳宮妹等四人各將附表一編號1、2、14、16、17所示土地應有部分二十一分之一，移轉登記予陳謝綢妹等六人公同共有，係屬有據。又陳謝綢妹等六人亦得請求宋陳宮妹等四人各給付附表一編號3至6所示土地及附表一編號7至13及15所示土地之徵收補償款八百二十六萬四千九百零二元。而兩造就系爭土地及○○○之○地號土地係個別成立兩個借名登記契約，宋陳宮妹無從為同時履行抗辯。系爭鬮書所列財產由三大房各取得三分之一，在各房未分析家產前，仍為公同共有，則○○○之○地號土地應有部分三分之一，係屬陳新貴等七人公同共有。宋陳宮妹、陳祈靜、陳芊憓既否認曾同意由陳新貴代表陳添祥一房之成員受領○○○之○地號土地應有部分三分之一，陳松甫之證言及陳榮意、陳新貴、陳新財於九十三年三月十五日簽立之協議書，均未及於公同關係終止後之土地所有權分配，則陳榮意將○○○之○地號土地應有部分三分之一僅登記予陳金正（陳新貴之子）、陳慶真、陳仕勳、陳軍翰（上二人為陳松甫之子）、陳俊宇，自難認其已依債務本旨履行。又兩造均不爭執宋陳宮妹、陳祈靜、陳芊憓因未獲返還前開土地所受損害為每人一千零三十七萬六千九百四十八點六元，而陳謝綢妹等六人類推適用民法委任關係，得請求宋陳宮妹、陳祈靜、陳芊憓每人返還附表一編號3至6所示土地補償金，及附表一編號7至13及15所示土地補償金，合計為八百二十六萬四千九百零二元，是經互為抵銷後，陳謝綢妹等六人已無餘額可得請求，宋陳宮妹、陳祈靜、陳芊憓自無庸給付陳謝綢妹等六人任何金錢。從而陳謝綢妹等六人類推適用民法第五百四十一條第二項規定及系爭鬮書之法律關係，請求宋陳宮妹等四人各將附表一編號
1、2、14、16、17所示土地所有權應有部分二一分之一移轉登記為其六人公同共有；陳新貴應給付八百二十六萬四千九百零二元本息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按依台灣民事習慣，家產係家長與家屬公同共有，應分人於未分析前，不得任意處分家產中之任何財產，又不得讓與其應分額與他人。家產之處分行為應得全體之同意，但父祖之處分不受此限。而系爭鬮書所列財產為旅居高雄之陳清祥（陳榮意之父）、陳添祥、陳增祥三兄弟共同打拼所得，為原審所認定。果爾，似認系爭鬮書所列財產為渠三人之家產，依台灣民事習慣，為渠等公同共有。則陳榮意等三人有無必要再就該等財產約定為公同共有，並確認個人潛在持分均為三分之一？即滋疑義。再者，在台灣民事習慣舊制中，鬮書乃分家、分財的文書契據，一般用以家主、家屬間分耕分爨，系爭鬮書中亦載明「右記所有權、承租權各係所得三分之一之權，分鬮即分耕分餐之意」，乃原審未遑推闡明晰，逕認該鬮書為成立公同共有關係之約定，即嫌速斷，究竟鬮書之性質如原審所認係成立公同共有關係之約定，抑或為公同共有關係之分析，及各權利人與登記名義人互為借名登記，自應由原審詳為推研。其次，終止權之行使，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性。查陳榮意、陳添祥及陳增祥三人就系爭鬮書中所列財產確認各人有三分之一之持分，並互有借名登記關係；系爭土地乃借名登記陳添祥名下，陳謝綢妹等六人就系爭土地應有部分三分之一係因繼承自陳榮意而來，亦為原審所是認。則其等就該部分與陳添祥之全體繼承人即陳新貴等七人即有借名登記關係。陳謝綢妹等六人固於一○一年十一月十三日言詞辯論期日，當庭為終止借名登記關係之意思表示，然彼時對造當事人僅有宋陳宮妹等四人（見第一審卷㈢第三七頁），揆諸前揭說明，是否生終止借名登記關係之效力，自非無疑。原審未遑詳查，遽認陳謝綢妹等六人所為終止借名登記之意思表示已生效力，尚難謂合。（至於土地被徵收，原借名契約是當然消滅，抑或尚待終止，案經發回，宜併注意及之。）又陳榮意於八十二年四月間即將二三九之二地號土地其中應有部分三分之一移轉登記予陳金正（陳新貴之子）、陳慶真、陳仕勳、陳軍翰（上二人為陳松甫之子）、陳俊宇，其因為何？彼時處理系爭鬮書財產者為何人？宋陳宮妹、陳祈靜、陳芊憓是否全然不知？何以迄一○一年十二月二十日其始主張陳謝綢妹等有債務不履行情事，而為同時履行或抵銷之抗辯？亦非無疑。此既關涉陳謝綢妹等六人是否得依該鬮書之約定，請求宋陳宮妹、陳祈靜、陳芊憓給付徵收補償款，原審未遑查明，逕認陳榮意所為不符債務本旨，進而為陳謝綢妹等六人不利之認定，亦欠允洽。兩造上訴論旨，各自指摘原判決關於其不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造之上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十 月 六 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 李 寶 堂法官 鍾 任 賜法官 蘇 芹 英法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十 月 十七 日
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