最高法院民事判決 一○五年度台上字第一七○一號上 訴 人 蔡 弘 義訴訟代理人 林 春 發律師上 訴 人 蔡 素 湘
蔡 弘 志張蔡美寶陳蔡美妙蔡 弘 宗蔡 美 芳蔡 弘 新上 訴 人 蔡 宗 成（兼蔡河楷之承受訴訟人）
蔡 ○ ○（趙會利及蔡河楷之承受訴訟人）上 一 人法定代理人 蔡 綏 情上二人共同訴訟代理人 許 雅 芬律師被 上訴 人 蔡 燕 凰
蔡 怡 雯蔡 鴻 鈞蔡 愛 瑾蔡 維 欣蔡 維 民游 惠 君（兼游瑞山之承受訴訟人）游 繡 華（兼游瑞山之承受訴訟人）上列當事人間請求繼承回復等事件，上訴人對於中華民國一○四年八月二十五日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（一○三年度重家上更㈠字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決主文第二、四、六項關於撤銷上訴人蔡弘義就原判決附表二編號五、六、一所示土地所為分割繼承、繼承、逕為分割之各該行為，及第三項關於命其塗銷逕為分割登記，暨各該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人第二審追加之訴駁回。
其他上訴駁回。
關於廢棄改判部分之歷審訴訟費用由被上訴人負擔。關於駁回上訴部分之第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人蔡河楷於民國一○四年八月十二日死亡，其繼承人蔡宗成、蔡○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又原審命上訴人蔡弘義、蔡河楷與蔡素湘、蔡弘志、張蔡美寶、陳蔡美妙、蔡弘宗、蔡美芳、蔡弘新（後七人下稱蔡素湘等七人）將原判決附表（下稱附表）二編號一、五、六所示土地，按附表三所示之繼承人及應繼分比例，辦理分別共有之所有權移轉登記予被上訴人，係共同訴訟，有合一確定必要，蔡素湘等七人雖未聲明上訴，應為蔡弘義上訴效力所及，爰併列該七人為上訴人，合先敘明。
次查被上訴人主張：雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地原為兩造之被繼承人蔡大松所有，一二八四之五五地號於九十三年七月二十二日逕為分割登記增加之五六六、之五六七地號（如附表二所示，下稱系爭土地），蔡大松於日據時期昭和十七年一月十五日（即民國三十一年一月十五日）隱居，其繼承子孫如附表一所示。依當時台灣習慣，其財產應由其孫蔡河陽（九十六年三月十六日死亡，上訴人蔡弘義、蔡素湘、蔡弘志、張蔡美寶、陳蔡美妙、蔡弘宗、蔡美芳、蔡弘新為其繼承人）、蔡河霖（七十四年十一月十二日死亡，被上訴人為其繼承人）及蔡河楷繼承，應繼分各三分之一。詎蔡河陽、蔡河楷共謀由蔡河楷代理蔡河陽以戶主繼承為由，向雲林縣北港地政事務所申請辦理系爭土地由蔡河陽單獨繼承，於九十二年六月二十六日完成登記。伊之繼承權及因繼承取得之權利已被侵害，並構成侵權行為。蔡河陽嗣於九十三年九月三日以贈與為原因，將附表二編號（下稱編號）一、二、三、四所示土地辦理所有權移轉登記予其子蔡弘義。蔡弘義繼於九十三年十一月十二日、九十五年二月十四日，以買賣為原因，依序將編號三、四所示土地，辦理所有權移轉登記予蔡河楷之子即上訴人蔡宗成、之妻即趙會利。上開贈與、買賣均為通謀虛偽，依法無效；或為詐害行為而應予撤銷。編號二、三、四所示土地於九十八年間被徵收，蔡弘義、蔡宗成、趙會利領取徵收補償共新台幣（下同）四千四百六十萬三千五百八十三元，自屬不當得利，並構成共同侵權行為。另編號五、六所示土地由蔡弘義於九十六年八月十七日辦理分割繼承為其名義，伊得請求塗銷登記，回復登記為蔡大松名下，按兩造應繼分比例，辦理分別共有之所有權移轉登記等情。爰依民法第一千一百四十六條、第七百六十七條、第八百二十八條、第一百七十九條、第一百八十四條、第一百八十五條、第二百四十四條、第一百十三條、第一百十四條及第一千一百六十四條規定，先位聲明求為命：㈠蔡弘義就編號五所示土地，九十六年八月十七日所為分割繼承之債權行為及物權行為，與九十三年七月二十二日逕為分割行為及以此為原因之分割登記，應予撤銷；㈡並將該土地，九十六年八月十七日以分割繼承為原因之所有權移轉登記，及九十三年七月二十二日之逕為分割登記，均予塗銷；㈢蔡弘義就編號六所示土地，九十六年八月十七日所為分割繼承之債權行為及物權行為，與九十二年六月二十六日所為繼承行為及物權行為，應予撤銷；㈣並將該土地，九十六年八月十七日以分割繼承為原因之所有權移轉登記，及九十二年六月二十六日以繼承為原因之所有權移轉登記，均予塗銷；㈤蔡弘義就編號一所示土地，九十三年九月三日所為贈與之債權行為及物權行為，與九十二年六月二十六日所為繼承行為及物權行為，應予撤銷；㈥並將該土地，九十三年九月三日以贈與為原因之所有權移轉登記，及九十二年六月二十六日以繼承為原因之所有權移轉登記，均予塗銷；㈦蔡弘義、蔡素湘、蔡弘志、張蔡美寶、陳蔡美妙、蔡弘宗、蔡美芳、蔡弘新、蔡河楷將編號一、五、六所示土地，按附表三所示之繼承人及應繼分比例，辦理分別共有之所有權移轉登記；㈧蔡弘義、蔡宗成、蔡河楷、蔡○○應連帶給付伊一千四百八十六萬七千八百六十一元（上揭㈠、㈢、㈤項均為更審後始追加即擴張者，至於塗銷逕為分割登記部分則為更審前所追加者）。備位聲明求為命蔡弘義將編號一、五、六所示土地按附表三所示之繼承人應繼分比例，辦理分別共有之所有權移轉登記；及蔡弘義、蔡宗成、蔡河楷、蔡○○連帶給付一千四百八十六萬七千八百六十一元之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
上訴人則以：蔡大松隱居時，指定由蔡河陽為戶主繼承相續，蔡河霖、蔡河楷非蔡大松之同居家屬，均無繼承權。系爭土地於日據時期因河道侵蝕而淹沒，光復後浮覆，經蔡河楷多年申請，始得以回復所有權，於辦理繼承登記時，係列兄弟三人為繼承人，惟地政機關審查結果，認應由蔡河陽單獨繼承，於法並無不合。蔡弘義將編號三、四所示土地以買賣為原因，移轉所有權予蔡宗成、趙會利，係隱藏贈與行為，非通謀虛偽意思表示，其三人本於土地所有權領取徵收補償，無不當得利可言，亦不構成侵權行為等語，資為抗辯。
原審審理結果以：系爭土地原為蔡大松所有，曾流失嗣又浮覆；蔡大松於日據時期昭和十七年一月十五日隱居，依當時台灣習慣，因喪失戶主權而開始財產繼承，其直系卑親屬之男子及家屬者有繼承權，「寄留」他戶仍有繼承權，有數繼承人時，共同均分繼承之。至戶主繼承僅係戶主身分上地位之繼承，不當然包含財產繼承。蔡大松隱居時，其子蔡真已死亡，其餘子女均無繼承權，蔡河陽、蔡河霖、蔡河楷為蔡真之子，得代襲（代位）繼承。其三人原與蔡大松同住為其家屬，雖於日據時期昭和八年一月二十八日隨母「退去」即遷回本籍地，昭和十一年「寄留」，惟並非與蔡大松別籍異財或分家，仍有繼承權，不因蔡大松指定戶主繼承人而受影響。次按私有土地因流失而其所有權視為消滅後，經回復原狀者，原所有權人仍回復其所有權，無待於向政府機關申請核准，此觀土地法第十二條第二項規定即明。系爭土地於日據時期流失，光復後浮覆，蔡河楷代理蔡河陽向地政機關申請回復土地所有權登記，於九十二年六月二十日回復登記為蔡大松所有。被上訴人為蔡河霖之繼承人，自得與蔡河陽、蔡河楷共同繼承取得所有權。蔡河陽於九十二年六月二十六日將系爭土地辦理繼承登記為其單獨所有，自係侵害被上訴人因繼承所已取得之權利，而被上訴人因繼承所取得系爭土地之公同共有權，在第三人因信賴登記而取得土地權利之前，要不因此而喪失；蔡河陽於九十三年九月三日將編號一、二、三、四所示土地贈與其子蔡弘義，蔡弘義嗣將編號三、四所示土地，以買賣為原因分別移轉登記予蔡河楷之子蔡宗成與蔡河楷之妻趙會利，換算各該移轉持分面積均為系爭土地總面積之半數，參酌蔡河楷代理蔡河陽向地政機關申請回復土地所有權登記之過程，顯見其等共同謀議排除被上訴人因繼承所取得之權利瓜分系爭土地，則蔡弘義、蔡宗成、趙會利等均難認係善意，亦無從主張因信賴登記而取得系爭土地之所有權。蔡河陽死亡後，蔡弘義將編號五、六所示土地辦理分割繼承為其名義，亦不能除斥被上訴人之權利，被上訴人自得依民法第七百六十七條規定請求將編號一、五、六所示土地上開繼承登記塗銷，回復為蔡大松名義；再由蔡大松之全體繼承人按附表三所示之應繼分比例辦理分別共有之所有權移轉登記。再者蔡河陽將編號一～四所示土地，以贈與為原因，辦理移轉登記在蔡弘義名下，顯有害及被上訴人就系爭土地之共有權。被上訴人自得依民法第二百四十四條第一項、第四項前段規定聲請法院撤銷，經撤銷後，蔡弘義應將編號一所示土地之贈與登記塗銷回復原狀；其領取編號二所示土地之徵收補償費，亦失其法律上原因。又轉得人蔡宗成、趙會利於轉得編號三、四所示土地時，均非善意，則其等就各該土地，亦應負回復原狀責任。編號二～四所示土地雖已被徵收而不能回復原狀，但依民法第一百十四條第二項準用第一百十三條規定，蔡弘義、蔡宗成及趙會利之繼承人（即蔡○○及蔡河楷，蔡河楷復由蔡宗成、蔡○○繼承）仍應負損害賠償責任，且上述共同侵害被上訴人繼承財產之行為及詐害債權之行為，亦顯屬共同侵權行為，被上訴人自得依共同侵權行為、繼承之法律關係，請求蔡弘義、蔡宗成、趙會利之繼承人按附表三所示之應繼分比例，連帶賠償因土地被徵收所發放之徵收補償費三分之一。從而，被上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十八條、第一百八十四條、第一百八十五條、第二百四十四條、第一百十三條、第一百十四條規定及繼承之法律關係，請求判決如先位聲明所示，應予准許等詞，為心證之所由得。爰廢棄第一審所為被上訴人敗訴判決，改判如上揭先位聲明所示。
關於廢棄部分（即原判決諭知撤銷蔡弘義分割繼承、繼承、逕為分割之各該行為，及塗銷逕為分割登記部分）：
按逕為分割登記係地政機關本於公權力之行使，在法律授權下，免經土地所有權人同意，直接辦理土地分割之行為，觀諸土地登記規則第二十八條第一項第一款，基地號因重測、重劃或依法逕為分割或合併所為之標示變更登記，登記機關得逕為登記之規定即明。查本件原一二八四之五五地號土地係因重測而分為三筆土地，為兩造所不爭之事實（見一審卷㈡第七八頁），則九十三年七月二十二日之逕為分割登記乃地政機關就該土地標示變更所為公法行為，與詐害行為無關，非得依民事訴訟程序變更之，被上訴人請求撤銷之，並予塗銷，自非法所許。次按繼承人本於繼承取得之不動產，雖尚未登記，在第三人信賴登記而取得權利之前，仍然存在。查被上訴人與蔡河陽、蔡河楷共同繼承系爭土地，為原審合法確定之事實。原審既認蔡河陽將系爭土地辦理繼承登記為其單獨所有，係侵害被上訴人因繼承已取得之權利。被上訴人因繼承取得系爭土地公同共有權，在第三人信賴登記取得土地權利之前，並不喪失。蔡河陽雖於生前將編號一所示土地贈與其子蔡弘義，並辦畢登記，蔡弘義於蔡河陽死亡後，將編號五、六所示土地辦理分割繼承登記為其名義，惟蔡弘義並非善意第三人，無從主張因信賴登記而取得土地權利，不能除斥被上訴人之權利，被上訴人仍得依民法第七百六十七條規定請求塗銷之。則被上訴人請求撤銷上述分割繼承、繼承之各該行為（不包括撤銷贈與之債權行為及物權行為），自無保護必要，亦非法所許。乃原判決遽就此部分為不利於上訴人之判斷，自有未洽。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。爰予廢棄，並基於已確定之事實，自為判決如主文第二項所示。
駁回其他上訴部分（即原判決諭知蔡弘義塗銷分割繼承、繼承登記、撤銷贈與行為並塗銷贈與登記、命上訴人辦理分別共有登記及命蔡弘義、蔡宗成、蔡○○連帶給付部分）：
原審以上揭理由就被上訴人先位其餘請求所為勝訴判決，經核與法並無違背。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使及其他與判決結果無礙者，指摘原判決該部分為不當，聲明廢棄，非有理由。至原判決第九項命蔡河楷連帶給付部分，因蔡河楷於訴訟中死亡，由蔡宗成、蔡○○繼承，自不影響該部分之諭知，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百第七十七條第一項、第四百第七十八條第一項第一款、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十 月 六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨法官 詹 文 馨法官 周 玫 芳法官 吳 謀 焰本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十四 日
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