最高法院民事判決 一○五年度台上字第一八四二號上 訴 人 劉素珍訴訟代理人 陳惠伶律師被 上訴 人 林燦輝上列當事人間因債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國一○四年六月二十四日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○四年度上易字第七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：訴外人楊春炤於民國八十四年六月七日以其所有坐落台中市○○區○○段○○○段○○○○○○地號土地，及其上同段七四一建號建物（下稱系爭房地）所有權，為被上訴人設定第二順位擔保債權總金額新台幣（下同）八十五萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。伊於八十六年四月二十三日取得系爭房地所有權。嗣被上訴人聲請台灣台中地方法院（下稱台中地院）以一○三年度司拍字第二○○號裁定（下稱系爭裁定）准予拍賣系爭房地，並持該裁定聲請該院以一○三年度司執字第七八四四六號強制執行（下稱系爭執行事件）。系爭抵押權登記簿雖記載「擔保債權總金額：八十五萬元」、「利息（率）：每百元日息一分計算」、「遲延利息（率）：無」，「違約金：依照契約約定（人工登記簿謄本記載為四十萬元）」，然超過擔保債權總金額（八十五萬元）部分之利息、違約金，非抵押權效力所及。又系爭抵押債權清償日為八十四年九月四日，則本金、違約金債權請求權均至九十九年九月四日罹於消滅時效；利息債權請求權則自八十四年九月四日起，每五年算一次，至九十九年九月四日亦罹於消滅時效。系爭抵押債權之請求權既罹於時效而消滅，伊自得請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序。又被上訴人依民法第八百八十條規定雖尚得行使系爭抵押權，但伊以利害關係人身分，於一○四年四月九日代債務人楊春炤清償提存系爭抵押債權本金八十五萬元（案列：台中地院一○四年度存字第○六八二號），系爭抵押債權因清償消滅，依民法第三百零七條規定，系爭抵押權同時消滅等情。爰依強制執行法第十四條規定求為撤銷兩造間系爭執行事件拍賣抵押物強制執行程序。並於原審變更依民法第七百六十七條、第二百四十二條規定，求為伊代位被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（上訴人於第一審依民法第八百七十三條之一第三項規定聲明：上訴人給付八十五萬元之同時，被上訴人應塗銷系爭抵押權登記部分，於原審變更其訴訟標的及聲明如上。另上訴人於第一審請求確認被上訴人之抵押擔保債權為八十五萬元部分，經第一審判決敗訴，未據其聲明不服，未繫屬本院，不予贅述）。
被上訴人則以：楊春炤向伊借款八十五萬元（下稱系爭借款），並為伊設定系爭抵押權，楊春炤屆期未償還借款，雖系爭借款債權請求權罹於消滅時效，伊仍得依民法第八百八十條規定行使抵押權。又系爭抵押權設定契約書有約定利息及違約金，上訴人僅提存本金八十五萬元，並未清償利息、違約金。伊於一○三年七月二十一日聲請強制執行，則九十八年七月二十一日以後之利息並未罹於消滅時效等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：楊春炤於八十四年間，以系爭房地為被上訴人設定系爭抵押權，嗣上訴人於八十六年間取得系爭房地所有權。被上訴人持系爭裁定聲請台中地院以系爭執行事件強制執行系爭房地，上訴人於一○四年四月九日為被上訴人提存八十五萬元等情，為兩造所不爭執。次查依修正前民法第八百六十一條規定，及系爭房地登記簿謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書及台中市清水地政事務所以一○三年十一月十四日清地一字第0000000000號函檢送之人工登記簿謄本所載內容等情，堪認系爭抵押權擔保之債權範圍包括本金債權八十五萬元、約定之利息債權及違約金債權四十萬元。又依抵押權設定契約書記載，被上訴人得自八十四年九月四日起行使系爭債權請求權，其本金、違約金債權請求權均至九十九年九月四日屆滿消滅時效；利息債權請求權自八十四年九月四日起，每五年算一次，至九十九年九月四日亦屆滿時效，惟依民法第一百四十五條第一項、第八百八十條規定，被上訴人仍得實行系爭抵押權就抵押物取償，且被上訴人已於一○三年七月二十一日聲請強制執行，系爭抵押權未因除斥期間屆滿而消滅。又被上訴人系爭抵押債權（包含本金、利息、違約金）之請求權，雖已罹於消滅時效，然債務人楊春炤僅有拒絕給付之抗辯權，被上訴人之債權並未消滅，上訴人僅提存八十五萬元，被上訴人之利息、違約金債權請求權仍存在等情。從而，上訴人依前開規定，為如上所聲明之請求，均屬無據，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法與所舉證據，不須再逐一論駁之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴。
按九十六年三月二十八日修正前民法第八百六十一條規定：抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。即抵押權所擔保之債權，可由契約當事人自行訂定。抵押權設定契約書約定擔保之債權包含借款以外之違約金者，除其金額過高，經訴由法院依民法第二百五十二條規定減至相當之數額外，債務人應照約履行（本院四十七年台上字第五三五號、五十年台抗字第五五號判例意旨參照）。又一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權者不同。以抵押權擔保之請求權，雖經時效而消滅，債權人仍得依民法第一百四十五條第一項、第八百八十條規定，於消滅時效完成後，五年內就其抵押物取償。至違約金並非定期給付之債務，與民法第一百二十六條所規定之性質不同，其時效為十五年，亦無民法第一百四十五條第二項規定之適用。又債權僅一部消滅者，基於抵押權之不可分性，抵押物之全部仍擔保餘存之債權。查系爭抵押權係於九十六年修法前設立，其抵押權設定契約書約定擔保之債權包括本金八十五萬元、約定之利息及違約金四十萬元，為一般抵押權，而被上訴人已依規定實行其抵押權，系爭抵押權並未因除斥期間屆滿消滅，且上訴人僅提存八十五萬元，並非依債務本旨之提存，乃原審所合法確定之事實，依上說明，被上訴人就系爭抵押物得取償之債權並未因上訴人提存八十五萬元而消滅。原審為上訴人不利之判決，理由雖非盡同，但結果並無異致，仍應予以維持。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十六 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫法官 陳 玉 完法官 蕭 艿 菁法官 滕 允 潔本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十一 月 九 日
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