最高法院民事判決 一○五年度台上字第一八九三號上 訴 人 王崇珍訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師被 上訴 人 中國廣播股份有限公司法定代理人 趙少康訴訟代理人 魏千峯律師
李柏毅律師呂偉誠律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國一○四年六月四日台灣高等法院第二審判決（一○三年度勞上字第一○二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊自民國九十四年一月一日起受僱於被上訴人擔任節目主持人，詎被上訴人於九十六年七月六日以轉讓為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第一款規定將伊資遣，經伊提起確認僱傭關係存在訴訟（下稱前訴訟）勝訴確定後，被上訴人雖於一○一年二月二十九日通知伊復職，卻強制伊擔任業務工作，並於一○三年二月六日以伊不能勝任工作為由，依勞基法第十一條第五款規定將伊資遣，違反解僱最後手段性原則而屬無效，兩造間之僱傭關係仍應繼續存在；又伊於遭違法資遣之翌日仍前往工作地點對被上訴人提供勞務遭拒，被上訴人受領勞務遲延，伊無補服勞務之義務，被上訴人仍應按月給付薪資新台幣（下同）三萬八千元；並按月提繳二千二百九十二元至伊之勞工退休金個人專戶等情。爰依民法第四百八十七條、勞工退休金條例第六條第一項、第十四條第一項及第三十一條第一項規定，求為確認兩造間之僱傭關係存在；暨命被上訴人自一○三年二月七日起至准許伊復職之日止，按月於每月三十日給付三萬八千元及自各期應給付日之次日起之法定遲延利息；並自一○三年三月一日起按月提繳二千二百九十二元至伊於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶之判決。
被上訴人則以：伊於九十四年一月一日聘用上訴人為業務行銷人員，上訴人於前訴訟勝訴確定後回任原職務。伊訂有「中廣行銷業務部人員（直客組）獎薪辦法」（下稱獎薪辦法），規定業務員若連續三個月業績未達五十萬元，視同無法勝任工作，伊曾將該獎薪辦法提示予上訴人，並多次於檢討會議中向上訴人表示每月業績標準為五十萬元，上訴人自一○一年二月二十九日回任至一○三年二月六日再次被資遣，將近二年期間皆依該獎薪辦法領取薪資，已默示同意該獎薪辦法，而上訴人回任後每月業績均未達標準，伊自得以其無法勝任工作為由，終止兩造間之勞動契約。又伊另訂有「中國廣播股份有限公司工作規則」（下稱工作規則），除已報請主管機關核備，並公開揭示登載於公司共用槽內，可拘束全體員工。而上訴人回任後，除一○一年第二季因甫回任職務考績為乙等外，其餘各季考績均為丙等或丁等，伊亦得依工作規則第六十一條規定，以上訴人連續二季考績均為丁等無法勝任工作為由終止勞動契約等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人自七十二年七月十六日起受僱於被上訴人，被上訴人於九十三年十二月三十一日結算全體員工年資後，自九十四年一月一日起重新僱用上訴人擔任業務行銷部之業務行銷專員，為兩造所不爭執。被上訴人於九十六年七月六日以轉讓為由，依勞基法第十一條第一款規定資遣上訴人，經上訴人提起前訴訟勝訴確定後，於一○一年二月二十九日回任原部門擔任同一職務，至一○三年二月六日第二度遭資遣期間，上訴人均擔任同一職務，並受領薪資，足證兩造對上訴人回任後之工作職稱、內容業已達成合意。又獎薪辦法明定除底薪外，尚可依業績額領取車資津貼及獎金，並規定每位業務專員之業績責任額為每月五十萬元，如連續三個月業績未達五十萬元，視同無法勝任工作。證人即被上訴人管理部經理陳聖一、業務行銷部經理陳育欣均證稱上訴人回任時，被上訴人有提供獎薪辦法予上訴人，確保其知悉業績獎金發放之標準等語，陳育欣在一○二年三、四、五月間寄送予上訴人之電子郵件內，亦一再告知上訴人，每月之業績標準為五十萬元，上訴人於一○一年底所填寫之考績自評表自我期許欄位載明：「每週至少拜訪六位新客戶，每週努力提案至少二十筆五萬以上報價，繼續追蹤欣播每月至少十個，三個月內先達基本五十萬後，朝一百萬目標前進…」等語，益徵上訴人實已明知業務行銷專員之業績標準為每月五十萬元。而依陳育欣所證被上訴人所僱用之業務行銷專員，其中數人到職時間與上訴人相去不遠，且無相關業務經驗，仍可達到前述業績標準，堪認該業績標準尚稱合理。惟上訴人於一○一年、一○二年，業績數額分別為六十六萬七千六百九十八元、一百九十九萬一千四百十五元，達成率為百分之二十四，平均每月業績僅有十二萬零八百六十九元，均在部門內敬陪末座；再與同部門其他同事相較，上訴人與最佳者之月平均業績相差一百七十七萬八千一百五十四元，與次差者之月平均業績亦相差達五十七萬二千九百七十五元，此有業績一覽表可參。縱以上訴人主張之業績數額三百三十五萬八千七百十三元計算，其在前開年度之業績達成率亦僅有百分之三十一，月平均業績則為十五萬二千六百六十九元，仍無法改變其業績表現為同部門最差，且未達被上訴人所設標準之事實，堪認上訴人確實無法勝任業務行銷專員之工作。又上訴人坦認回任時有收到陳育欣交付之業務行銷寶典，另觀諸上訴人撰寫之工作日誌，及陳育欣與同部門同事寄送予上訴人之電子郵件，顯示陳育欣確曾為上訴人講授價格複習、各台專案、面訪及電訪客戶技巧等課程，及同部門同事亦曾帶同上訴人拜訪客戶，再由上訴人自書之考績自評表亦提及要繼續追蹤欣播客戶等語，亦可知被上訴人確有提供欣播客戶名單供上訴人開發業務。再細觀上訴人提出之工作報表，可知上訴人平均每日拜訪客戶不到一人，每日工作內容亦乏善可陳，甚至尚有多日工作內容為空白。再佐以陳育欣證稱上訴人回任半年後開始不依規定將與客戶往來之電子郵件副知陳育欣，出勤也有狀況，例如出門跑業務就不回來，打電話也不接，給她的客戶也不聯絡等語，是被上訴人主張上訴人工作態度消極、怠惰，要非無憑，尤難認為上訴人主觀上已忠實履行受僱擔任業務行銷人員之勞務給付義務。又被上訴人制訂之工作規則，報請主管機關核備，並公開揭示於其內部網路，有拘束兩造之效力，而依工作規則第六十條規定，被上訴人對員工之工作績效考核，係由各單位主管對員工進行平時考績及年終考績，考核時間係每季為之，第六十一條明定：「前條考績評定，得作為該員工獎勵及發放獎金之重要參考依據，且如員工連續二季考績均為丁等或連續三季未達『乙等』者，符合不能勝任工作，本公司得依勞基法相關規定終止工作契約，予以資遣」。而上訴人之考績除回任第一季為乙等、一○二年第一季為丙等外，其餘各季均為丁等，有考績表可按。被上訴人因上訴人之工作表現不佳，乃屢以對上訴人進行測驗、召開檢討會議要求上訴人改善，及透過獎金數額與考績等第之連動設計，使上訴人得知其遭主管考評之結果不佳，應儘速改善以免受到無獎金可領、或遭資遣等不利處置之效，業據證人陳聖一、陳育欣證述在卷，並有相關會議紀錄、測驗卷、考績表存卷可參，堪信被上訴人於使用勞基法之保護手段促使上訴人提升工作績效後，上訴人之工作表現仍未改善；且被上訴人已設法以調職之方式安置上訴人，為上訴人拒絕，亦為上訴人所不爭，是被上訴人於一○三年一月七日依勞基法第十一條第五款規定，預告於同年二月六日終止兩造間之勞動契約，應認已符解僱最後手段性原則。兩造自一○三年二月七日起已無僱傭關係存在，被上訴人即無給付上訴人薪資之義務，亦無庸再依勞工退休金條例第六條第一項規定，按月為上訴人提繳退休金至其在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。從而，上訴人依上開規定，為如上之請求，即屬無據，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法及聲明證據為不足取，與不逐一論述之理由，因而廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判駁回上訴人之訴。
按認定事實、取捨證據及解釋契約屬於事實審法院之職權，苟其認事、採證及解釋不違背經驗法則、論理法則與證據法則及無悖於法令，即不得援為上訴第三審之理由。本件上訴人自九十四年一月一日起重新受僱於被上訴人，擔任業務行銷部之業務行銷專員，於前訴訟勝訴確定後，於一○一年二月二十九日回任原部門擔任同一職務，並受領薪資；獎薪辦法明定除底薪外，另可依業績額領取車資津貼及獎金，並規定每位業務專員之業績責任額為每月五十萬元，如連續三個月業績未達五十萬元，視同無法勝任工作。上訴人於一○一年、一○二年，業績數額分別為六十六萬七千六百九十八元、一百九十九萬一千四百十五元，達成率為百分之二十四，平均每月業績僅有十二萬零八百六十九元，均在部門內敬陪末座；與同部門其他同事相較，上訴人與最佳者之月平均業績相差一百七十七萬八千一百五十四元，與次差者之月平均業績亦相差達五十七萬二千九百七十五元；上訴人之考績除回任第一季為乙等、一○二年第一季為丙等外，其餘各季均為丁等，乃原審合法認定之事實。且在被上訴人預告資遣上訴人前，陳聖一與陳育欣即與上訴人洽談，陳聖一有詢問上訴人是否願意調至業績門檻較低之台東台擔任業務專員，惟遭上訴人拒絕，有準備程序筆錄可稽（一審卷㈡七八頁背面、八一頁背面、原審卷九十頁），原審因以上述理由而為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶以原審取捨證據，認定事實、解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不利於己部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫法官 陳 玉 完法官 滕 允 潔法官 蕭 艿 菁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十四 日
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