最高法院民事判決 一○五年度台上字第一九九號上 訴 人 王彤云訴訟代理人 林清漢律師複 代理 人 侯銘欽律師上 訴 人 劉鎮亞被 上訴 人 卜 實訴訟代理人 沈明欣律師上列當事人間請求清償債務（塗銷抵押權登記）等事件，上訴人對於中華民國一○四年三月十一日台灣高等法院第二審判決（一○三年度重上字第五○一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人以上訴人為共同被告，請求確認上訴人間就坐落新北市○○區○○○段五股坑小段○○三、○○三之二八、○○三之二九地號土地（權利範圍各十萬分之一一二），及其上同小段六九○六（權利範圍全部）、六九六三建號（權利範圍十萬分之一一二），門牌號○○○區○○街○○○號十一樓建物（下合稱系爭不動產）設定之抵押權為無效，其訴訟標的對於各該共同被告間必須合一確定。原審為被上訴人勝訴之判決後，雖僅王彤云一人提起上訴，惟依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其上訴效力及於同造之劉鎮亞，爰併列劉鎮亞為上訴人，先予敘明。次查被上訴人主張：上訴人劉鎮亞積欠伊新台幣（下同）一百六十五萬元，而其於民國九十八年五月間，依國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）規定，自國防部配售系爭不動產，竟於取得該不動產所有權前與其弟媳即上訴人王彤云簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），並因受限於眷改條例第二十四條第一項五年內不得出售、出典、贈與或交換之規定，於同年月八日向斯時台北縣新莊地政事務所設定九百三十八萬元（登記字號：莊登字第一○○○○○）之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予王彤云，用以擔保對王彤云九百三十八萬元之買賣契約債務。該買賣及抵押權設定屬通謀虛偽意思表示，且系爭買賣契約違反眷改條例第二十四條第一項之強行規定，均屬無效，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權既無擔保之債權存在，伊得代位劉鎮亞請求塗銷該抵押權設定登記等情。爰求為確認上訴人間就系爭不動產所為之系爭抵押權設定行為無效；王彤云應塗銷該抵押權登記之判決（未繫屬本院者，不予論述）。
上訴人王彤云則以：系爭買賣契約成立於被上訴人與劉鎮亞債權債務關係發生前之九十八年三月十二日，自非通謀虛偽意思表示。又劉鎮亞長期向其兄長即伊配偶劉培亞與伊調借現金，無力清償，經協商由劉鎮亞取得系爭不動產，以總價九百三十八萬元，扣抵其積欠之八百萬元，加計相關費用後，伊再匯予一百四十萬元以為價金之給付，且因眷改條例第二十四條第一項規定限制，乃設定系爭抵押權以保障系爭買賣契約之履行，該設定亦非通謀虛偽意思表示。系爭買賣契約並未約定劉鎮亞取得系爭不動產所有權之日起，即應移轉所有權予伊，未違反眷改條例第二十四條第一項規定等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：系爭不動產為劉鎮亞所有，於九十八年五月八日設定系爭抵押權予王彤云之事實，為兩造所不爭。查依證人即辦理系爭抵押權設定登記之地政士張聖希證述，固堪認上訴人間於九十八年三月十二日訂立系爭買賣契約，及於同年五月七日設定系爭抵押權，以擔保該買賣契約債務之意思表示合致，然渠等並無於同年五月七日另成立九百三十八萬元之土地房屋買賣契約，顯無系爭抵押權設定登記內容所載「於九十八年五月七日成立之土地房屋買賣契約所產生之被擔保債權存在」，竟仍為系爭抵押權之設定登記，基於抵押權之從屬性，不生抵押權設定登記之效力。至上訴人間可否因所擔保之債權登記錯誤而更正，與系爭抵押權所擔保之九十八年五月七日買賣契約不存在乙節無涉。被上訴人請求確認上訴人間之系爭抵押權設定行為無效，自屬有據。又被上訴人主張其為劉鎮亞之債權人，為王彤云所不爭執，劉鎮亞既怠於行使民法第七百六十七條第一項中段規定，請求除去妨害之權利，被上訴人主張代位劉鎮亞請求王彤云塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查王彤云辯稱：系爭抵押權所擔保者為九十八年三月十三日（原為同年月十二日，因公證始更改為十三日）買賣契約所生之債務，因地政士錯誤登載為同年五月七日，伊已起訴請求劉鎮亞協同辦理變更抵押權登記等語，並提出台灣新北地方法院一○三年度訴字第一二二○號判決為證，參以該判決命劉鎮亞應協同王彤云將系爭抵押權之擔保債權種類及範圍，變更登記為九十八年三月十三日所立土地房屋買賣契約所產生之債務（原審卷第一三七至一四○頁），似非子虛。果爾，原審復認定上訴人間設定系爭抵押權，以擔保九十八年三月十二日買賣契約債務之意思表示合致，則在系爭抵押權所擔保之債權得為變更登記之情形下，能否謂該抵押權所擔保之債權不存在？非無疑義。且九十八年五月七日買賣契約不存在，與系爭抵押權所擔保究為何債權，似亦無關連。乃原審就上訴人前開抗辯未予調查審認，遽以系爭抵押權所擔保之債權可否更正登記，與九十八年五月七日買賣契約不存在無涉，而為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 王 仁 貴法官 吳 謀 焰法官 吳 光 釗法官 詹 文 馨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 二 月 十八 日
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