最高法院民事判決 一○五年度台上字第一九九二號上 訴 人 毛喬德訴訟代理人 凌見臣律師
參 加 人 周詠順訴訟代理人 郭睦萱律師
參 加 人 張志翔被 上訴 人 基泰建設股份有限公司法定代理人 陳世銘訴訟代理人 徐志明律師
許家偉律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國一○四年五月十九日台灣高等法院第二審判決（一○二年度重上字第六五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人再為給付及駁回上訴人之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國九十八年八月十二日與訴外人大都國際建設股份有限公司（下稱大都公司）就坐落台北市○○區○○段○○段0000000地號土地（權利範圍全部）及同段另五筆地號土地合建及委建事宜簽訂合作契約書（下稱系爭契約）。嗣伊與上訴人及大都公司三方簽立協議書，約定大都公司將系爭契約關於委建部分（即七九九、八○○地號土地，下稱系爭土地）一切權利義務移轉予上訴人，惟大都公司仍須負連帶責任。上訴人依系爭契約第六條第二項約定應於同年十二月三十一日前塗銷系爭土地上之抵押權【即九十四年九月為訴外人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國銀行）及九十八年二月為訴外人束崇政設定之抵押權，下稱系爭抵押權】登記，如因系爭土地併入同小段七八九之一等地號土地之基地所申請之新建造執照核發時程延宕，則展延至新執照核發後三個月；如有違反，上訴人同意將系爭土地之所有權移轉予伊或伊指定之人，並同意就系爭土地可得之一切權利無條件歸伊所有。因伊及訴外人厚志建設有限公司（下稱厚志公司）等十一人已於九十七年五月八日，與原審被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）因坐落同小段七八九之一等六筆地號土地合建之開發興建大樓（下稱系爭大樓）案簽訂不動產信託契約書（下稱信託契約），為增加系爭土地為系爭大樓之基地，乃於九十八年十一月九日，由伊、厚志公司等十一人及上訴人與合作金庫簽立不動產信託增補契約書（下稱信託增補契約）。惟迄至九十八年十二月三十一日，系爭抵押權登記仍未塗銷，上訴人已違反系爭契約第六條第二項約定。系爭土地業經上訴人於九十九年三月九日依信託增補契約信託登記為合作金庫所有，且於一○一年一月十八日與同小段八○一之一地號土地合併為同段七九九地號，其新地號土地權利範圍為應有部分一百萬分之二一八一八二（下稱系爭持分），而上訴人之系爭持分已轉為信託契約、信託增補契約中之受益權。而上訴人對合作金庫之該受益權，業經台灣台北地方法院（下稱台北地院）民事執行處核發扣押命令，上訴人處於給付不能狀態，伊自得請求損害賠償。依上訴人與大都公司九十八年七月二十九日買賣契約書及大都公司存證信函，可知上訴人係以新台幣（下同）七千萬元對價向大都公司買受系爭土地及其上待拆建物，故系爭持分價值至少為七千萬元等語。爰依系爭契約第六條第二項約定、民法第二百二十六條第一項規定，求為命上訴人給付三千五百萬元及加計自民事變更聲明暨陳報狀送達上訴人之日即一○二年五月二十三日起之法定遲延利息之判決（被上訴人於第一審之㈠先位聲明：上訴人將系爭信託契約與信託增補契約中，由上訴人所享有之受益權，轉讓予陳世銘。㈡第一備位聲明：上訴人指示合作金庫於兩造在系爭信託契約與信託增補契約所約定之專案工程取得建物使用執照並辦理建物所有權第一次登記後，將系爭持分所有權移轉登記予陳世銘；合作金庫於前述專案工程取得建物使用執照並辦理建物所有權第一次登記後，將系爭持分所有權移轉登記予陳世銘。㈢第二備位聲明：上訴人給付逾前述部分。於原審就第二備位聲明，為擴張聲明：上訴人再給付二千九百二十八萬三千九百六十六元本息部分，經原審判決其敗訴，未據聲明不服，該未繫屬本院部分，不予贅述。）上訴人則以：伊係於九十九年三月九日始完成信託登記，且未給付九百萬元予被上訴人，依系爭契約第六條第五項及第八條第二項之約定，契約視為自始不成立。又依兩造所簽立之共同合作興建契約書（下稱興建契約）第三條，兩造已達成變更系爭契約履約條件之協議，伊已無需負系爭契約第六條第二項違約之責。至伊雖未於約定期限內塗銷系爭抵押權，惟被上訴人仍協同伊與合作金庫簽立信託增補契約書，顯見被上訴人已同意伊無需負系爭契約第六條第二項之責，依誠信原則及禁反言原則，被上訴人不得主張伊違約而須負賠償責任。再根據被上訴人於台北地院一○二年度重訴字第四八八號（下稱另案），所提出其與大都公司及伊簽立之買賣契約書第二條第二款之約定，顯然已變更系爭契約第六條第二項約定。況縱認伊應負賠償之責，系爭契約第六條第二項約定屬違約金性質，亦屬過高，應予以酌減等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人給付二千零三十五萬八千零十七元本息部分之判決，駁回上訴人該部分之上訴，並廢棄第一審就被上訴人請求一千四百六十四萬一千九百八十三元本息部分所為其敗訴之判決，改判命上訴人如數給付，無非以：系爭土地於九十四年九月、九十八年二月間分別為中國銀行、束崇政設定抵押權。被上訴人及厚志公司等十一人與合作金庫於九十七年簽訂系爭信託契約；被上訴人於九十八年八月十二日與大都公司簽訂系爭契約，嗣兩造及大都公司簽立協議書，約定大都公司將系爭契約關於委建部分一切權利義務移轉予上訴人，大都公司仍負連帶責任；被上訴人、厚志公司等十一人、上訴人與合作金庫於九十八年十一月簽訂系爭信託增補契約。上訴人於九十九年三月九日將系爭土地信託登記為合作金庫所有時，未依約給付九百萬元予被上訴人，上訴人迄一○一年一月四日仍未塗銷系爭土地上之抵押權設定登記。系爭土地於一○一年一月十八日因合併為同段七九九地號，其新地號土地權利範圍為系爭持分。被上訴人於一○一年一月十三日與束崇政簽立轉讓契約書，約定被上訴人同意以二億三千零二十八萬零一百八十二元之價格，並加計利息一千六百萬元，向束崇政購買「束崇政與葉海萍、鄭筑文、大都公司於九十八年二月十八日所簽協議書中除與台北縣○○鎮○○段土地之相關債權（包括但不限於懲罰性違約金）以外之全部債權」，束崇政並有交付系爭土地上第一順位抵押權塗銷及第二順位抵押權移轉登記予被上訴人所需文件之義務。另上訴人對合作金庫系爭持分之請求權經台北地院一○二年二月十八日北院木一○二司執樂字第一八二三九號執行命令扣押，禁止上訴人處分等情，為兩造所不爭執。次查上訴人於九十九年三月九日完成系爭土地之信託登記，且未給付九百萬元予被上訴人，雖與協議書、系爭契約第六條第五項、第八條第二項約定不合，然上訴人明知已逾上開約定期限，仍將系爭土地完成信託登記，且被上訴人仍依約在包含系爭土地內之基地上繼續房屋興建工程，堪認兩造仍有使系爭契約成立、生效之合意；況上訴人亦依系爭契約，另案對被上訴人訴請交付建物等，足認上訴人認系爭契約為有效。又被上訴人否認興建契約影本為真正，上訴人復未能提出原本供審認，上訴人執以抗辯其已無需負系爭契約第六條第二項違約之責云云，非可採信。再依台北市政府都市發展局建造執照變更設計附表，可知被上訴人申請變更之建造執照係於九十九年五月四日核發，依系爭契約第六條第二項後段約定，上訴人應於九十九年八月四日前將系爭土地上設定之系爭抵押權塗銷，惟迄至一○一年一月四日，系爭土地上之抵押權仍未塗銷，上訴人已違反系爭契約第六條第二項約定。且與依同條第五項約定將系爭土地辦理信託登記係屬二事，上訴人執此抗辯被上訴人已同意伊無需負系爭契約第六條第二項之責云云，亦非可採。另依信託增補契約、信託契約第七條第五項之約定，因本件涉及合建、委建地主眾多，如各地主未能將合建之土地抵押權塗銷，於合建之土地依其分配建物計算應分配土地持分時，不僅影響合作金庫移轉予被上訴人及厚志公司等十一地主應分配土地持分之權利，且使法律關係複雜，難以計算被上訴人與各地主之建物及土地持分。況上訴人提出其及大都公司與被上訴人簽立之買賣契約書第二條第二項付款方式第
4 期款a.亦約定大都公司於簽約後七個月內須完成塗銷系爭土地第二順位抵押權之義務，堪認被上訴人與大都公司、上訴人間就系爭土地塗銷抵押權始終均認至關重要，且被上訴人與束崇政簽立上述轉讓契約書，以二億餘元始取得塗銷第一順位及移轉第二順位抵押權相關文件，實難認被上訴人不欲行使其權利。上訴人迄至一○一年一月四日仍未塗銷系爭抵押權，依系爭契約第六條第二項約定，上訴人同意將系爭持分移轉予被上訴人或其指定之人，並同意將該部分土地可得之一切權利歸被上訴人所有，核係準違約金之約定，依民法第二百五十三條準用同法第二百五十條規定，如雙方並無特別約定，則應屬損害賠償額預定性違約金。上訴人之系爭土地業經信託登記予合作金庫，並與他地號合併後之新地號為系爭持分，上訴人依增補信託契約、信託契約第九條第二項、第七條第五項約定請求合作金庫移轉系爭持分之受益權，即為系爭土地權利之變形，因該受益權經上訴人之債權人聲請法院扣押，而無從移轉登記予被上訴人或其指定之人，乃因可歸責於上訴人事由構成給付不能，被上訴人依民法第二百二十六條第一項規定請求損害賠償，自屬正當。上訴人係以七千萬元對價向大都公司買受系爭土地及其上待拆建物，該舊建物應認已無價值，故系爭持分於系爭契約訂立時應可認有七千萬元之價值，參酌束崇政對大都公司等之債權本息，雖已移轉予被上訴人，被上訴人對大都公司等享有抵押債權，惟該債權仍有不受清償之風險，及上訴人因遲延塗銷系爭抵押權，被上訴人難以利用系爭土地之信用或其他延誤之損害，認被上訴人因上訴人未依約塗銷系爭抵押權所受損害，以系爭持分價額七千萬元全數作為違約金，核屬過高，應予酌減為二分之一即三千五百萬元。從而，被上訴人依系爭契約第六條第二項、民法第二百二十六條第一項規定，為如上所聲明之請求，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
按違約金，乃契約當事人以確保債務之履行為目的，約定債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之金錢或其他給付（民法第二百五十條、第二百五十三條參照）。旨在確保契約訂立後，債務人能確實履行債務，以強化契約之效力，並節省債權人對債務不履行而生之損害，所負舉證責任之成本，與民法第二百二十六條第一項所規定之損害賠償，係以填補債權人實際所受之損害，性質並非相同。前者，如約定之違約金過高時，法院得減至相當之金額。債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金（民法第二百五十二條、第二百五十一條參照）。後者，則視其實際所受之損害定其賠償之範圍，原則上不生法院酌減之問題。本件原審先謂系爭契約第六條第二項係準違約金之約定（原判決第二四頁），繼又稱被上訴人依民法第二百二十六條第一項規定請求上訴人賠償其損害，自屬正當云云（原判決第二五頁），不啻將兩種不同之請求權混為一談，已有可議。次查當事人所約定之準違約金，如屬損害賠償額預定性者，該準違約金即作為債務人於不履行債務時之預定損害賠償，其目的在於事先預定債權人因其債權不能實現所受之損害，法院於衡量當事人所約定之準違約金是否過高時，應以債務人所應賠償債權人之損害作為主要之參考標準。原審認定系爭契約第六條第二項之約定為損害賠償額預定性之準違約金，如果無訛，則上訴人於事實審抗辯：被上訴人於另案提出其與大都公司及伊簽立之買賣契約書指稱大都公司未於簽約後七個月內塗銷系爭土地上之抵押權，而主張沒收原審被上證6 函文附表之建物，依該契約第二條第二款約定，大都公司應於簽約後七個月內塗銷系爭土地上第一及第二順位抵押權，否則視同違約，被上訴人即可沒收大都公司合建分得之房屋及伊委建分得之房屋，作為違約懲罰及賠償，上開約定顯然已變更系爭契約第六條第二項約定。兩造既於簽立系爭契約後，又簽署被上證7 所示買賣契約書，則上訴人或大都公司未遵期塗銷系爭抵押權，被上訴人僅能依被上證7 買賣契約書主張權利方是，另案判決既以上訴人及大都公司未如期塗銷系爭抵押權，而由被上訴人沒收上訴人分得之委建權利，被上訴人不得再執系爭契約第六條第二項約定為本件請求等語（見原審卷㈢第六二頁－六三頁），既攸關被上訴人得否依系爭契約第六條第二項約定主張權利，及上訴人主張之違約金有無過高等情事？係屬重要之防禦方法，原審未於判決書理由項下記載其取捨之意見，遽為上訴人不利之判決，亦有判決不備理由之違法，上訴論旨，指摘原判決不利於己部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十六 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 林 大 洋
法官 陳 玉 完法官 鄭 雅 萍法官 鄭 純 惠法官 滕 允 潔本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
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