最高法院民事判決 一○五年度台上字第一○三八號上 訴 人 張瑞淵訴訟代理人 鐘為盛律師被 上訴 人 賴文啟
蔡宜庭上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國一○四年四月七日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（一○三年度上更㈠字第二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：伊等原為夫妻，被上訴人賴文啟經營開力農藝有限公司（下稱開力公司），並有如原判決附表（下稱附表）
一、二所示之專利權、商標權，及與蔡宜庭共同擁有如附表三所示之模具。民國九十七年四月間，上訴人知伊等需錢孔急，將其實際所有而借名登記他人名義之坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號房屋及基地（下稱系爭埤頭鄉房地）、台中市○○區○○○段○○○○○號（嗣重○○○區○○段十四建號）房屋及基地（下稱系爭潭子區房地，下合稱系爭二處房地），提供予訴外人張金靖設定第二順位抵押權，俾伊等各向張金靖貸得新台幣（下同）一百萬元；復於九十八年五月間以四百萬元購買伊所有如附表一至三所示專利權、商標權、模具及開力公司股權，其中二百萬元由上訴人交付支票數紙，其餘二百萬元則以系爭二處房地作價抵充買賣價金，除簽訂讓渡書，並約明第一、二順位貸款應由上訴人繳納，伊已依約履行完畢。詎上訴人竟僅兌現九十萬元支票，其餘一百十萬元支票則未獲兌現，第一順位抵押貸款僅繳納至九十八年十月二十六日，致系爭二處房地遭第一順位債權銀行聲請拍賣，拍定金額猶不足償還銀行。張金靖上述抵押權遭塗銷後，對伊主張有二百萬元債權，伊因上訴人債務不履行所致之損害至少有二百萬元，伊雖已解除讓渡書，然損害賠償請求權不受影響等情。爰依民法第二百六十條規定，求為命上訴人給付二百萬元及加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分不予贅述）。上訴人則以：兩造簽訂讓渡書時，已合意系爭二處房地扣除銀行貸款後，殘值為二百萬元，以此作為價金之一部分，與房地實際價值無涉，況被上訴人已確實取得二百萬元借款。依讓渡書約定，系爭二處房地歸被上訴人所有，抵押貸款應由其繳納，嗣遭銀行拍賣，與伊無關等語，資為抗辯。
原審就上述聲明部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，無非以：兩造於九十八年五月十日簽訂系爭讓渡書時，就同年一月十七日所簽訂共同經營開力公司契約已合意終止。系爭讓渡書約定：「㈠甲方（即被上訴人）現所有開力公司及發芽機模具專利權、商標權願讓渡予乙方（即上訴人）。…㈡乙方應付予甲方四百萬元整。付款方式為：開立支票計二百萬元。不動產設定二百萬元整；及不動產歸甲方所有。設定○○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○○○號。○○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號。及不動產扣除銀行設定金額後，餘值為二百萬元整，作為乙方支付甲方之讓渡金。」等語。上開約定買賣價金四百萬元，其中二百萬元由上訴人簽發支票支付，另二百萬元則以上訴人提供系爭二處房地先前分別設定與張金靖第二順位抵押權之借款各一百萬元支付。上訴人已擔保上開二筆房地扣除銀行設定金額後，餘值為二百萬元作為價金，否則視同此二百萬元買賣價金並未支付。兩造簽訂共同經營開力公司契約前，上訴人已將其借名登記他人名下系爭潭子區房地於九十八年一月十四日以「買賣」為原因移轉予被上訴人蔡宜庭，惟其上原設定第一順位抵押權並未隨同辦理移轉登記，蔡宜庭再於同年月二十二日設定第二順位抵押權一百萬元予訴外人張金靖。蔡宜庭因恐複雜而拒絕上訴人移轉系爭埤頭鄉房地，訴外人陳川新於九十八年一月十日以該房地設定抵押一百萬元予張金靖，蔡宜庭並取得該抵押借款。上訴人於系爭讓渡書簽立後繳納第一順位抵押借款利息至九十八年十月二十六日，為其所不爭。兩造若無約定利息由上訴人繳納，其豈可能於訂立讓渡書後仍繼續繳納，足認原房貸應由其繼續繳納。證人張金靖之證言，不足為有利於上訴人之證明。上開系爭二處房地業經第一順位抵押權人分別聲請法院拍賣，拍定後移轉登記予訴外人林雯雯、張記瑋，上訴人已給付不能。上開系爭二處房地拍賣後並無餘值，無法清償第二順位抵押權人張金靖之債權，該抵押權塗銷後，張金靖仍對被上訴人有二百萬元債權，上訴人應負債務不履行之損害賠償責任。上訴人以本票債權一千一百二十萬元為抵銷之抗辯，其中蔡宜庭於九十八年一月二十二日簽發之一百萬元，係為擔保兩造合夥契約之履行，兩造既於同年五月十日另成立系爭讓渡契約，且合意終止合夥關係，蔡宜庭之擔保責任已消滅，該本票債權即失所附麗而不存在。又被上訴人簽發之一千萬元本票係為保證系爭讓渡書之履行，因系爭讓渡書契約業經解除，買賣法律關係已不存在，上訴人為抵銷之抗辯，自屬無據。另賴文啟簽發二十萬元本票部分，係其因資金需求向上訴人借票周轉而簽發之擔保票。該本票到期日為九十八年十二月三十一日，至一○一年年底即已罹於時效，上訴人於一○四年始以該本票債權為抵銷之抗辯，賴文啟主張該本票債權已罹於時效不得抵銷，即屬有據。綜上，被上訴人請求上訴人賠償二百萬元本息，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第三百三十七條定有明文。原審認賴文啟因資金需求向上訴人借票周轉，簽發交付到期日九十八年十二月三十一日、金額二十萬元之本票為擔保。果爾，倘上訴人對賴文啟之上開本票債權確屬存在，於時效未完成前並已適於抵銷，則上訴人於一○四年一月二十九日為抵銷之意思表示（見原審卷一一○頁），是否不應准許，即有研求之餘地。原審徒以時效完成為由，否准其所為抵銷之抗辯，自有可議。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文。原審前審判命上訴人應於被上訴人返還三百萬元之同時，將附表一、二、三價值合計四百萬元之專利等財產返還賴文啟確定。被上訴人應返還上開三百萬元，加計另積欠張金靖二百萬元借款債務，扣除得取回之價值四百萬元之財產，其財產總額減少之數額僅為一百萬元（300+200-400＝100）。原審命上訴人給付二百萬元，是否逾被上訴人之損害額，非無疑問。原審未斟酌及此，遽為上訴人不利之判決，並有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 李 彥 文
法官 鄭 雅 萍法官 蔡 烱 燉法官 梁 玉 芬法官 黃 國 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 七 月 四 日
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