最高法院民事判決 一○五年度台上字第一一二七號上 訴 人 陳 立 志訴訟代理人 南 雪 貞律師上 訴 人 瑞德精密工業股份有限公司法定代理人 楊周振華被 上訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡 慶 年訴訟代理人 陳 柏 廷律師上列當事人間請求撤銷信託登記等事件，上訴人對於中華民國一○四年四月八日台灣高等法院第二審判決（一○二年度重上字第六○六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人請求確認上訴人陳立志與瑞德精密工業股份有限公司（下稱瑞德公司）間信託契約之債權行為及物權行為無效、所設定最高限額抵押權擔保之債權不存在，其訴訟標的對於上訴人必須合一確定，陳立志一人提起上訴，其效力及於未上訴之瑞德公司，爰併列其為上訴人，合先敘明。
次查被上訴人主張：瑞德公司於民國八十八年三月十九日簽訂借據及撥款申請書兼借款憑證，陸續向伊借款新台幣（下同）七千二百二十萬元，並將其所有坐落台北市○○區○○段○○段○○○地號土地及其上同段二三六○建號建物（下合稱系爭不動產），設定第一順位最高限額抵押權一千九百萬元予伊供擔保，現尚積欠本金四千三百零七萬一千七百四十三點五四元未償；又於一○○年十一月三十日與伊訂立綜合授信契約，至一○一年五月十四日止，共透支九百九十九萬七千九百九十元未清償；另於一○○年十二月八日向伊申請開發進口遠期信用狀，除經伊墊款美金十萬八千五百六十元外，並陸續申請進口記帳十筆，尚積欠美金六十七萬九千九百七十元未償。詎上訴人於一○一年四月二十日將系爭不動產通謀虛訂第二順位本金最高限額一千五百萬元抵押權（下稱系爭抵押權）設定契約及信託契約（下稱系爭信託），並於同年五月十六日將系爭抵押權設定登記予陳立志，嗣於同年月二十一日以系爭信託為原因而將系爭不動產所有權移轉登記予陳立志（下稱系爭不動產移轉登記），顯有害於伊之債權等情，爰以先位之訴，依民法第八十七條第一項、第二百四十二條、第七百六十七條及信託法第五條第一款、第二款規定，求為確認上訴人間所成立系爭信託之債權行為、物權行為無效及系爭抵押權擔保之債權不存在，陳立志應塗銷系爭抵押權設定登記及系爭不動產移轉登記；並以備位之訴，依信託法第六條、民法第二百四十四條規定、第二百四十二條、第七百六十七條之規定，求為撤銷系爭抵押權設定行為、系爭信託行為，陳立志應塗銷系爭抵押權設定登記及系爭不動產移轉登記之判決（被上訴人先位之訴原請求確認上訴人間就系爭不動產之信託關係不存在部分，嗣於原審變更為請求確認系爭信託之債權行為及物權行為均無效。又上訴人就被上訴人備位之訴請求撤銷系爭信託行為及陳立志塗銷系爭不動產移轉登記部分，於第一審受敗訴判決後，雖未據其聲明不服，惟因被上訴人就其敗訴之先位之訴提起上訴，該備位之訴全部發生移審效力）。
上訴人陳立志則以：瑞德公司因需資金周轉，先後於一○○年十月二十五日、同年十一月八日簽立借款契約（下合稱系爭借款契約），向伊各借款五百萬元，經伊預扣利息後，分三次撥款，依序交付四百七十萬元、一百九十萬元、二百三十萬元。瑞德公司除交付支票、本票供擔保外，並同意提供系爭不動產設定系爭抵押權予伊；嗣因瑞德公司於一○一年五月十五日發生退票情事，依約全部債務視為到期，伊得逕行辦理系爭抵押權設定及系爭不動產移轉登記，並無通謀虛偽情事，且亦非明知有害於被上訴人之債權，被上訴人之請求均無理由等語，資為抗辯。另瑞德公司未曾提出書狀為聲明或陳述。
原審將第一審所為撤銷系爭信託之判決廢棄，改判被上訴人先位之訴勝訴之判決，無非以：瑞德公司共積欠被上訴人五千三百零六萬九千七百三十三點五四元及美金七十八萬八千五百三十元（不含利息、違約金），且系爭不動產經瑞德公司於一○一年五月十六日設定系爭抵押權予陳立志，並於同年月二十一日辦理系爭不動產移轉登記，均為兩造所不爭。而被上訴人主張上訴人間有通謀虛訂系爭信託及系爭抵押權之情事，雖為陳立志所否認，並辯以：伊分別於一○○年十月二十五日、一○一年一月三十日、同年四月六日依序匯款四百七十萬元、一百九十萬元、二百三十萬元借予瑞德公司云云。惟上述匯款日之一○○年十月二十五日與當日借款契約所載借款期限同一，顯然悖於常情；且瑞德公司於一○○年十一月八日借款契約簽立當日並未借款，竟仍簽發面額三百萬元本票予陳立志，則系爭借款契約是否真正，即非無疑。又上述四百七十萬元匯款名義人為訴外人黃士銘，另一百九十萬元、二百三十萬元等二筆款項則係訴外人周金生臨櫃以其本人及瑞德公司名義轉存至法定代理人楊周振華帳戶，均未以陳立志名義匯款，而匯款原因多端，尚不足以證明上訴人間有上開借貸關係存在。何況其中二百三十萬元匯款係以瑞德公司名義匯款給楊周振華，不僅與陳立志抗辯其與瑞德公司、楊周振華間有借貸關係不符，且周金生對於該匯款單為何如此記載之緣由，先後陳述不一，自難採信。另四百七十萬元借款非屬小額，衡情周金生不可能以現金交付予陳立志，再由陳立志交付予黃士銘轉匯，周金生復未能提出該筆四百七十萬元之來源證明，則黃士銘證稱該筆款項係陳立志交付現金予其幫忙匯款云云，亦無可採。再者，陳立志提出瑞德公司、楊周振華分別或共同簽發作為借款擔保之本票、支票，各面額分別為五百萬元、二百萬元、三百萬元，不僅與實際借款金額不同；且各該票據之發票日，除其中一紙面額五百萬元之本票發票日為一○○年十月二十五日外，其餘發票日均與匯款日期一○一年一月三十日、同年四月六日不符，陳立志顯無法證明其與瑞德公司、楊周振華間有借貸關係，上開票據所擔保之借款債權並不存在。參以系爭不動產現由楊周振華之配偶楊素青之姐謝素日居住使用，而陳立志於本件起訴後始催告其遷出及返還系爭不動產，顯見陳立志並無積極管理信託財產之行為，上訴人間係通謀虛偽而為消極信託，違反公序良俗，其所為系爭信託之債權行為及物權行為均為無效。被上訴人為保全其對瑞德公司之借款債權，代位瑞德公司請求陳立志塗銷系爭不動產移轉登記，即有理由。又系爭抵押權擔保債權確定期日為一○一年六月二十日，上訴人間既無上開借貸關係存在，陳立志復未能提出其他證據證明於系爭抵押權擔保債權確定期日前尚有其他借貸關係存在，則系爭抵押權擔保之債權已確定不存在，基於抵押權之從屬性，瑞德公司本得請求塗銷系爭抵押權設定登記，因其怠於行使，被上訴人為保全其借款債權，代位瑞德公司請求陳立志塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。從而，被上訴人依上開法律關係，請求如其先位之訴所聲明，均有理由，其備位之訴即無庸審究。另請求塗銷系爭不動產移轉登記之聲明，為系爭信託無效或撤銷之當然結果，並經被上訴人以先、備之訴分別為之，惟該聲明既屬相同，雖經改以先位之訴判決，仍無須就此部分再予廢棄改判等詞，為其判斷之基礎。
按取捨證據、認定事實固屬事實審法院之職權，惟其採證、認事如與經驗法則、論理法則或證據法則有悖，即難謂非違背法令，當事人自得援為第三審上訴之理由。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人提出足以使法院形成確信之證據，始足以獲得勝訴之判決。另法律行為須違背國家社會之一般利益及悖於社會一般之道德觀念，方足以構成違反公序良俗。查上述四百七十萬元匯款名義人為黃士銘，另一百九十萬元、二百三十萬元等二筆款項，則係周金生臨櫃匯至瑞德公司法定代理人楊周振華帳戶，均為原審所確定之事實。且證人黃士銘於第一審具結證稱：伊受僱於陳立志，幫他跑銀行匯款、存款，四百七十萬元現金是陳立志給的，伊幫他填寫匯入楊周振華之帳戶等語（一審卷㈡四頁）；證人周金生亦證稱：伊與陳立志合夥做不動產放款，伊有匯一百九十萬元、二百三十萬元到楊周振華帳戶，也有將四百七十萬元交給陳立志，因為陳立志說楊周振華要辦理抵押借款等語（同上卷四頁背面至五頁），似見黃士銘、周金生係受陳立志之指示或委託而匯款。如果無訛，則能否以上開三筆款項未以陳立志名義匯款，即謂非陳立志所貸與之借款？已非無疑。又依系爭借款契約第一條、第四條約定：「甲方（指瑞德公司、楊周振華）同意提供乙方（指陳立志）第三項所示之不動產之第二順位最高限額抵押權設定及不動產信託等相關文件─權狀、身分證影本、印鑑證明、公司最新變更登記表抄錄本正本、抵押權設定及信託公契、買賣私契核印完成交付乙方保管」、「倘任一甲方開立予乙方之票據……不獲兌現、……或有下列加速條款之一者，即視為債務全部到期時，乙方為保障其債權，得不經催告，逕由乙方對第三項不動產為信託、買賣、設定等處分」（一審卷㈠一一五頁至一一六頁），似於系爭借款契約簽訂時，上訴人間即有為保障該借款債權而為系爭信託及系爭抵押權設定之約定，則陳立志主張系爭信託及系爭抵押權設定均屬實在等語，是否全無足採？倘若上訴人間確有上開借貸關係存在，能否謂系爭信託係出於上訴人間之通謀虛偽意思表示及其目的違反公序良俗而無效？均非無再進一步研求之必要。再者，確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告有即受確認判決之法律上利益，且不能提起他訴訟者為限，始得提起之，此觀民事訴訟法第二百四十七條第一項、第二項之規定自明。而無效，乃法律行為因生效要件不完備，致當然、自始而確定不發生法律上之效力，本屬一種法律事實或法律問題，並非法律關係，則被上訴人是否能以上訴人間系爭信託之債權行為、物權行為有效與否作為確認之標的？亦滋疑義。究竟被上訴人先位之訴聲明所謂「確認上訴人間就系爭信託之債權行為及系爭不動產移轉登記之物權行為均無效」之真意為何？是否符合民事訴訟法第二百四十七條第二項所規定之要件？攸關被上訴人得否提起此部分確認之訴之判斷，原審未予推闡明晰，逕為上訴人不利之論斷，尤嫌率斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又原審就先位之訴所為上訴人敗訴之判決，既經本院廢棄發回，備位之訴部分，自應併予發回，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 七 月 六 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫法官 謝 碧 莉法官 王 仁 貴法官 吳 麗 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 七 月 十八 日
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