最高法院民事裁定 一○五年度台上字第一一七二號上 訴 人 柏泓媒體股份有限公司法定代理人 柴慧齡訴訟代理人 郭雨嵐律師
林翰緯律師謝祥揚律師被 上訴 人 台北市政府法定代理人 柯文哲訴訟代理人 李家慶律師
黃欣欣律師蔡步青律師上列當事人間因請求給付權利金事件，上訴人對於中華民國一○四年五月二十日台灣高等法院第二審判決（一○一年度重上字第七○一號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決有不備理由、理由矛盾、認定事實與卷內證據資料不符及違背民事訴訟法第三十二條第七款規定等違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：兩造間訂有台北市街道家具設計設置營運及管理契約（下稱系爭契約），約定由上訴人設置、營運及管理台北市○○路段人行道及公車專用道車站上之街道家具設施物，為期十二年，並按年繳納營運權利金（下稱營運金）及開發權利金（下稱開發金）（下合稱系爭權利金）予被上訴人。上訴人未依約給付九十六年度營運金及九十七年度開發金，復有未依限補足履約保證金、未依約定檢附會計報表及憑證等資料供被上訴人查核等違約情事，被上訴人數次以書面通知限期改善未獲置理後，於民國九十八年十月一日，依系爭契約第三十七條第十二款、第十四款及第三十八條第三項第四款約定，終止系爭契約，並依系爭契約第三十七條約定，對之處以罰款新台幣（下同）一百六十四萬元，均屬有據。被上訴人終止系爭契約，乃正當權利之行使，無違誠信亦非權利濫用。系爭契約並未直接適用台北市促進民間參與街道家具設置管理自治條例（下稱系爭自治條例）之規定，兩造（履約）權利義務關係，均依系爭契約之約定。系爭自治條例第十四條、第十六條違憲與否，與本件判決結果無涉，無停止訴訟，聲請司法院大法官會議解釋之必要。上訴人因台北市都市設計審議一般作業程序（下稱都審）遲延及七十座公車專用道候車亭遭居民抗爭而取消，致營運受有影響，乃不可歸責於兩造且無法預料，應依民法第二百二十七條之二情事變更之規定，分就延宕期間按營運金百分之三十五及取消七十座候車亭部分按與原訂一千零七十八座候車亭之比例調整各該權利金。至中華民國九十七年度仲聲孝字第一四一號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）處理之權利金與系爭權利金之年度不同，無涉本件之調整。上訴人於契約終止後，仍繼續委由訴外人合和廣告股份有限公司對外招攬（候車停版面）廣告業務，受領該公司給付之報酬，致被上訴人於該期間受有相當於該年度（調整後）營運金之損害，應構成不當得利。被上訴人依系爭招標案說明書關於管線協調之規定，僅負有協助上訴人與相關權責單位協調配合辦理管線事宜之義務，上訴人未能與台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）協調完成候車亭之供電，非可歸責於被上訴人。依台電公司九十三年一月修訂之新增設用戶配電場所設置規範第五條規定，屋外配電場所之管路應依台電公司指定之位置、深、管徑及管數等，預埋符合CNS之ES-1 級塑膠硬管至建築線外三十公分處（如遇水溝應通過溝底至少埋至另側溝壁外十公分）。上訴人已於九十四年十二月一日及九十五年一月三日之會議與台電公司達成「公車一般道」由上訴人埋設接戶點至台電手孔間管路及自埋管為管徑三英吋管等共識，惟上訴人未依上開共識，將街道柱體（僅容一英吋管）之設計修正，都審會於九十五年四月三日雖通過審查，但並未審查配電管徑尺寸及要求上訴人提出管線圖送審，上訴人嗣係基於財務考量片面否認上開共識，經被上訴人召開多次協調會，台電公司與上訴人協議變更責任分界點，及同意以擠壓方式將電線塞入候車亭柱體線槽，再於外部覆蓋絕緣性蓋板，然上訴人截至被上訴人終止系爭契約前，迄未進行預埋管施作工程，使台電公司後續之拉引電線工作無法進行，致候車亭未能通電啟用，乃可歸責於上訴人；國泰世華銀行附近二座候車亭未設置因上訴人停工後未繼續施作亦可歸責於上訴人；捷運市政府站三座候車亭係經兩造於九十七年四月十日會議中合意變更位置，另覓適當地點設置，變更原因乃可歸責於被上訴人，均無情事變更原則之適用。上訴人遲至九十八年三月十九日始催告被上訴人提供其他適當地點，難認其於系爭契約終止前就該三座候車亭受有預期廣告利益之損失。系爭契約第四十條乃針對可歸責於上訴人之違約而終止或解除契約時之約定，並非預先免除被上訴人之故意或重大過失責任，難認有違公序良俗。上訴人既有可歸責之違約情事，其主張系爭契約終止不合法或不適當，或類推適用民法第五百十一條、第五百四十九條第二項規定，請求被上訴人賠償營運收入損失、支出建置及人事成本損害、預期利益損失及喪失街道家具所有權之損失，暨因都審遲延之損失，並以之與被上訴人本件請求抵銷，均非可取。從而，被上訴人於抵銷系爭仲裁判斷命其給付上訴人之債權本息後，依系爭契約約定及不當得利規定，請求上訴人給付七百七十三萬九千六百五十八元本息，應予准許等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷或其他誤寫（終止契約誤載解除契約）、贅述而與原判決結果不生影響者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。又本件第一審為裁判之法官乃林欣苑，並非原審陪席法官朱漢寶，與民事訴訟法第三十二條第七款法官迴避規定無涉，附此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○五 年 七 月 十三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫法官 吳 麗 惠法官 黃 國 忠法官 謝 碧 莉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十五 日
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