最高法院民事判決 一○五年度台上字第一二四一號上 訴 人 徐金棟訴訟代理人 林清漢律師被 上訴 人 洪興隆
謝海堂陳雪英梁聰明共 同訴訟代理人 邱清銜律師被 上訴 人 徐永福
徐永言徐永通徐永章上四人共同訴訟代理人 吳志祥律師被 上訴 人 徐見安
徐溪欖上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國一○四年三月十八日台灣高等法院第二審判決（一○三年度重上字第八四○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落桃園市○○區○○○段○○○小段六三一、六三二、六三三、六三四、六三五、六五五、六五六、七二六地號土地（下稱系爭土地）為伊與被上訴人洪興隆、謝海堂、陳雪英、徐永福、徐永言、徐永通、徐永章、徐見安、徐溪欖（下稱洪興隆九人）共有，應有部分各如第一審判決附表（下稱附表）一所示。洪興隆於民國一○○年七月二十五日依土地法第三十四條之一第一項規定，將系爭土地以每坪新台幣（下同）七千二百元，出賣予訴外人謝清香（下稱系爭買賣契約），並於同年九月二十三日通知伊是否優先承購，伊即於同年月二十八日函覆行使優先承購權。詎徐永福、徐永言、徐永通、徐永章（下稱徐永福四人）為規避移轉登記予伊，竟於一○二年四月九日以贈與為登記原因，各將其應有部分通謀虛偽移轉登記予被上訴人梁聰明，自屬無效，伊得代位徐永福四人訴請梁聰明塗銷該贈與登記以回復原狀，再請求洪興隆九人依系爭買賣契約之同一條件簽訂買賣契約，並於伊給付價金同時，辦理系爭土地移轉登記等情。爰依民法第八十七條第一項、第一百十三條、第二百四十二條、第三百四十八條第一項規定，求為㈠確認伊對系爭土地之優先承購權存在；㈡徐永福四人與梁聰明塗銷附表二所示土地所有權應有部分以贈與原因所為之移轉登記；㈢洪興隆九人依系爭買賣契約同一條件與伊簽訂買賣契約，並於伊給付附表三所示金額之同時，各辦理附表一所示系爭土地所有權應有部分移轉登記之判決（上訴人請求確認謝海堂、陳雪英對系爭土地之優先承購權不存在部分，業經第一審判決勝訴確定；其餘未繫屬本院者，不予贅敘）。
被上訴人洪興隆、徐永福四人、謝海堂、陳雪英、梁聰明則以：上訴人知悉系爭買賣契約條件後，未於十日內表明優先承購之意思，已喪失優先承購權。縱未喪失，然上訴人於一○一年五月十六日與洪興隆、謝海堂、陳雪英協商（下稱系爭協商）時，同意洪興隆保留八百九十二坪不出售，顯已變更買賣條件，應認其未合法行使優先承購權。況上訴人未依系爭協商約定於同年六月一日前簽約，可見其已拋棄優先承購權。徐永福四人與梁聰明間確有贈與系爭土地之合意，並非通謀虛偽意思表示，且縱屬虛偽贈與意思，亦隱藏買賣之合意，並非無效，上訴人之優先承購權，僅有債權效力，不得請求徐永福四人、梁聰明塗銷移轉登記等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：洪興隆於一○○年九月二十三日通知上訴人，其依土地法第三十四條之一第一項規定，將系爭土地以三千六百五十四萬四千六百六十二元之價格出售予謝清香，請於五日內回覆是否優先承購，上訴人於同年月二十八日向洪興隆表示願以同一價格優先承購，堪認其已行使優先承購權。惟依證人即參與系爭協商之地政士李順興所證：因為有其他共有人主張優先承購權，所以按各共有人應有部分比例計算，將其他共有人可優先承購之土地坪數由賣方保留不出售；證人即代書郭美鳳所稱：討論協商結果，是同意由洪興隆保留八百九十二坪不出售，其他部分出售給上訴人各等語；及系爭協商紀錄載明：「優先承買權雙方依比例購買，且用每坪七千二百元出售給徐金棟，賣方保留八百九十二坪」等情，可知上訴人於系爭協商表明購買系爭土地除其中八百九十二坪以外部分，並同意洪興隆保留八百九十二坪土地不出售。職是，上訴人所表示之買賣標的、範圍、價金、付款條件，均與系爭買賣契約之約定不符，足見上訴人已變更其買賣條件，即屬未依相同條件行使其優先承購權。況洪興隆前於一○○年十月五日通知上訴人，表明優先承購系爭土地之共有人有二人以上，應抽籤決定；上訴人則於同年月十三日回覆應以各主張優先承購權人就系爭土地應有部分之比例，決定其應買面積等情，益徵上訴人係主張由優先承購權人按比例購買，而無應買系爭土地全部之意思，不得認其已合法行使優先承購權。從而，上訴人依民法第八十七條第一項、第一百十三條、第二百四十二條、第三百四十八條第一項規定，請求如上聲明，均為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按共有土地之處分，得以共有人應有部分合計逾三分之二之同意行之；他共有人亦得以同一價格共同或單獨優先承購，此觀土地法第三十四條之一第一項、第四項規定自明。他共有人是否以「同一價格」優先承購，應依其行使優先承購權時之意思表示為準。倘他共有人行使優先承購權時未附條件，則其與出賣之共有人間，即應依該出賣共有人與第三人間所訂買賣契約之相同內容成立契約關係。查洪興隆於一○○年九月二十三日通知上訴人，其依土地法第三十四條之一第一項規定，將系爭土地以三千六百五十四萬四千六百六十二元之價格出售予謝清香，上訴人即於同年月二十八日向洪興隆表示願以同一價格優先承購，堪認上訴人已行使優先承購權等事實，既為原審所認定，可見上訴人行使優先承購權時，已表明接受系爭買賣契約所約定之同一價格，且未附有其他條件，則上訴人主張其已合法行使優先承購權乙節，似非無據。至原審所謂：洪興隆通知上訴人，表明優先承購系爭土地之共有人有二人以上，應抽籤決定；上訴人回覆應以各主張優先承購權人就系爭土地應有部分之比例，決定其應買面積等情，似因上訴人為上開優先承購之意思表示後，就洪興隆稱有數共有人主張優先承購所為之回應，且係本於土地法第三十四條之一執行要點第十點之㈩而為上開表示。果爾，原審遽以之認定上訴人係主張按比例購買，而無應買系爭土地全部之意思，已屬可議。另原審認定：「上訴人於系爭協商同意洪興隆保留八百九十二坪土地不出售，係變更其買賣條件」，似亦為上訴人行使優先承購權後，與洪興隆等就如何履約所為協議，既非上訴人行使優先承購權時之意思表示內容，是否影響上訴人前行使優先承購權之效力，自滋疑義。原審逕謂上訴人已變更其買賣條件，即未依相同條件行使優先承購權云云，進而為上訴人不利之判斷，亦有未洽。上訴論旨，執此指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。又徐永福四人之應有部分已移轉登記予梁聰明，上訴人有無必要聲明請求徐永福四人塗銷該移轉登記？案經發回，併請注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 袁 靜 文法官 李 文 賢法官 陳 駿 璧法官 鍾 任 賜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 八 月 一 日
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