最高法院民事判決 一○五年度台上字第二○七五號上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張明道訴訟代理人 吳光陸律師
郭怡均律師被 上訴 人 潘婛（民國八十九年三月十七日亡）
謝瓊瑤謝瓊瑛謝瓊珠謝瓊玫上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國一○四年八月十二日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○四年度上字第二○八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：伊之債務人謝宗穎與被上訴人因繼承關係而公同共有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），渠六人應繼分比例各為六分之一。系爭土地並無不能分割之情形，而謝宗穎已陷於無資力，又怠於請求分割系爭土地以清償對伊所負債務，伊自得依民法第二百四十二條、第二百四十三條、第八百二十三條等規定，代位債務人謝宗穎請求分割系爭土地等情，爰依前開規定，求為謝宗穎與被上訴人公同共有之系爭土地分割為謝宗穎與被上訴人分別共有，應有部分各六分之一之判決。
被上訴人謝瓊珠則以：伊對於系爭土地各共有人持分多寡並無意見等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人敗訴之判決廢棄，改判如上訴人上述所聲明，無非以：上訴人為謝宗穎之債權人，系爭土地為謝宗穎與被上訴人因繼承關係而公同共有，且無不能分割之情形等情，有台灣板橋（更名為台灣新北）地方法院板院文民執地字第三○三九九號債權憑證、土地登記謄本等可稽，堪信為真實。次查公同關係存續中，各共有人固不得請求分割公同共有物，然當事人提起分割共有物之訴，其真意可認為包括終止公同共有關係之意思表示。系爭土地並無不能分割之情形，且未見各共有人有不分割之約定，謝宗穎就系爭共有土地怠於行使請求分割之權利，而妨礙上訴人對其財產之執行，上訴人代位行使謝宗穎就系爭土地之分割請求權，訴請分割系爭土地，自屬有據。上訴人以自己之名義代位其債務人謝宗穎行使權利請求分割系爭土地，並無以謝宗穎為被告之必要，又系爭土地為謝宗穎與被上訴人公同共有，其分割方法，以依謝宗穎與被上訴人之應繼分比例即各六分之一，分割為分別共有為適當。從而，被上訴人依上開規定之法律關係，請求如上所聲明，即有理由等詞，為其判斷之基礎。
按請求分割公同共有物之訴，為固有之必要共同訴訟，且屬形成之訴，須由共有人全體作為訴訟當事人，其當事人適格始無欠缺（本院三十七年台上字第七三六六號判例參照）。又提起分割共有物之訴，參與分割之當事人，以起訴時之共有人為限，此觀民法第八百二十三條規定自明。且共有物之分割性質上為處分行為，依民法第七百五十九條規定，公同共有之土地之共有人中有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記前，不得分割共有物。查系爭土地登記簿本所載公同共有人為潘婛、謝瓊瑤、謝宗穎、謝瓊瑛、謝瓊珠、謝瓊玫（見第一審卷第九至十頁）。而上訴人僅以潘婛、謝瓊瑤、謝瓊瑛、謝瓊珠、謝瓊玫為被告，未將被代位人謝宗穎一併列為被告，且潘婛已於民國八十九年三月十七日死亡，有戶籍謄本可稽，其於本件起訴時，已非系爭土地共有人，乃原審仍以之為共有人，裁判分割系爭土地，依上說明，自有可議。再民法第二百四十二條所規定之代位權，僅係債權人為保全其債權而以自己名義行使債務人之權利，尚不能因債權人代位行使債務人之共有物分割請求權，而使其當事人適格發生改變。至本院六十四年度第五次民庭庭推總會決定所載：代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，不得將被代位人列為共同被告云云，乃因根據土地登記規則第二十七條第八款之規定，塗銷登記僅須由土地登記名義人單獨申請即可，毋庸由該債務人協同辦理，且係針對非固有必要訴訟之給付之訴所作之立論，於本件尚無援引之餘地。上訴論旨，執以指摘原判決違法，求予廢棄，非無理由。末查系爭土地原為六人共有，於潘婛亡後，其共有人之應繼分比例有無變化，案經發回，宜併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫法官 陳 玉 完法官 蕭 艿 菁法官 滕 允 潔本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十二 月 七 日
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