最高法院民事判決 一○五年度台上字第二一四號上 訴 人 李敬春訴訟代理人 何紫瀅律師被 上訴 人 李敬雄上列當事人間請求協同辦理合夥清算等事件，上訴人對於中華民國一○三年十二月二十三日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○二年度上字第二三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付及駁回上訴人新台幣玖拾肆萬陸仟捌佰貳拾陸元本息之反訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國七十六年間與胞弟即上訴人合資，委由上訴人操作投資買賣股票，約定按投資比例分攤盈虧，迄七十八年底陸續交付投資款共新台幣（下同）八百萬元。上訴人於八十一年六月間曾與伊次子李毓霖進行會算，上訴人應給付伊七百七十三萬零三百元，惟其事後拒絕交付投資帳目並為正式結算，僅於八十七年間交付以其親友名義開立帳戶之存摺及股票餘額價額一萬八千三百八十元等情，爰依終止合資買賣股票契約結算並為給付之法律關係，更正聲明求為命上訴人給付七百七十一萬一千九百二十元並加付法定遲延利息之判決（其餘超過上開金額之請求，業經原判決駁回確定。至被上訴人請求協同清算合夥財產之訴部分，已據其在原審撤回起訴）。就上訴人之反訴，則以：上訴人於八十一年間向中華商業銀行（下稱中華商銀）借款九百九十萬元（下稱系爭借款），伊為連帶保證人，非與之共同借款。伊就系爭借款債務已與中華商銀達成和解並清償五百十五萬元，得依代位清償規定請求上訴人給付，上訴人偽稱伊應償還五百八十四萬零九百八十四元，為無可採。上訴人主張伊出資額之其中五百萬元係由其以上開貸款及代墊五萬元支付，並非事實等語，資為抗辯。
上訴人則以：兩造於七十八年間共同合資買賣股票，約明買賣股票不另設帳簿記帳，盈虧以銀行及證券公司帳戶資料為憑，並按出資比例分攤盈虧。被上訴人與伊之投資金額各為八百萬元、三千七百萬元。伊於八十一年六月間雖曾與被上訴人次子李毓霖進行會算，當時被上訴人剩餘資金七百七十三萬零三百元，伊剩餘資金三千零十五萬七千七百元，惟其後遭逢股災，兩造投資已虧空殆盡。被上訴人本件請求已罹十五年消滅時效等語，資為抗辯。並以：兩造合資買賣股票，共虧損五千零三十二萬五千八百九十四元，扣除投資本金後，被上訴人應負擔虧損九十四萬六千八百二十六元。又兩造前為增加投資，於八十一年三月間共同向中華商銀借款九百九十萬元，被上訴人依民法第二百七十一條、第三百十二條規定，應分擔伊向銀行代償之本息及違約金共計八百四十一萬五千九百八十四元，而與上訴人清償借款本息及違約金五百十五萬元應由伊分擔之半數抵銷後，被上訴人尚應給付伊代償款五百八十四萬零九百八十四元，另應返還伊代墊合資款五萬元等情，在原審提起反訴，聲明求為命被上訴人給付六百八十三萬七千八百十元並加付法定遲延利息之判決。
原審以：被上訴人主張兩造於七十六年間合資委由上訴人操作投資買賣股票，約定盈虧以證券公司及銀行股票買賣記錄之帳戶資料為憑，不另設專用帳簿記帳，雙方按投資金額比例分配盈餘負擔虧損，未約定利潤分配時間。兩造原始投資金額為伊二百萬元、上訴人三千二百萬元，其後伊增資六百萬元，上訴人增資五百萬元，合計投資金額為伊八百萬元、上訴人三千七百萬元之事實，為上訴人所不爭執，堪信為真實。兩造應係成立合資委由上訴人操作買賣股票並按投資比例分派盈虧之無名契約。依兩造間「買賣股票不另設專用帳戶，盈虧以證券公司及銀行帳戶股票買賣記錄為憑」之約定，僅負責操作買賣股票之上訴人，單方瞭解使用何證券公司及銀行帳戶買賣股票，在終止契約後，自負有提出相關帳戶買賣股票記錄，以供結算對帳之義務。上訴人曾於八十一年六月間，就兩造合資買賣股票，與被上訴人次子李毓霖會算並製有會算表，記載資本結餘款被上訴人有七百七十三萬零三百元，上訴人有三千零十五萬七千七百元，為兩造所不爭執，並有會算表可稽。是時被上訴人已交付增資款六百萬元，而會算表內並無上訴人為被上訴人代墊增資之記載，足見被上訴人係以自有資金交付增資款。兩造上開會算後，上訴人仍繼續買賣股票，為兩造所不爭，該會算自非終止合資買賣股票契約後之結算，固不得直接作為請求之依據，然負責操作買賣股票之上訴人既未提出證據證明該會算單之計算金額與事實有何不符，該會算數據當可作為其後結算之基礎。參諸證人即上訴人之配偶洪美華證述：伊在九十六年間將李敬雄、李毓霖、謝玉珠等人之存摺交給被上訴人等語，及被上訴人陳稱：李毓霖已於九十六年間取回其存摺等情，可認兩造已於九十六年間合意終止合資買賣股票契約。上訴人雖提出其製作之股票概算表一至九及股票結算表，但依該表所載數據，無法比對出兩造於八十一年六月間尚有資本結餘款三千七百八十八萬八千元，顯見上訴人尚有使用其他帳戶以操作兩造合資股票買賣；且該表所載帳戶有無經上訴人使用於買賣股票以外如經營企業或私帳不明；而上訴人不諱言尚有使用其他人頭帳戶，自不得憑上開股票概算表一至九及股票結算表記載虧損五千零三十二萬五千八百九十四元，即認兩造投資金額已於八十一年六月結算後虧空殆盡。惟被上訴人自認上訴人曾於八十七年間交付以其親友名義開立帳戶之存摺及股票餘額價額一萬八千三百八十元，應予扣減，則被上訴人於終止契約結算後，所得請求上訴人給付之金額為七百七十一萬一千九百二十元。又兩造於九十六年合意終止契約，及至本件訴訟中為結算，未超過十五年，上訴人所為時效抗辯，自無可取。從而被上訴人於終止合資買賣股票契約結算後，請求上訴人給付七百七十一萬一千九百二十元及自一○三年九月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許。又上訴人主張兩造合資買賣股票虧損五千零三十二萬五千八百九十四元，為無可採，已如前述，則其據此計算而以反訴請求被上訴人負擔虧損九十四萬六千八百二十六元，即屬無據。另上訴人雖主張兩造於八十一年三月共同向中華商銀借款九百九十萬元，加上伊墊付之十萬元，用以支付兩造增資金額各五百萬元云云。惟上訴人自承放款借據及其後借新還舊借據暨增補借據均係以伊為借款人，被上訴人為連帶保證人，被上訴人因係抵押土地之共有人及借款之連帶保證人，故登記為抵押義務人及債務人，尚難憑認其為系爭借款之借款人。證人洪美華亦證述不知兩造之間有無欠債。上訴人未提出其他證據，尚不得僅憑被上訴人於中華商銀八十六年二月三日取款憑條付款戳記欄手寫記載「還百樂及李敬春之利息5,033,836+72,148=5,105,984」，遽謂該七萬二千一百四十八元即為被上訴人償還上訴人向中華商銀九百九十萬元借款之利息，亦不能即認兩造為該筆借款之共同借款人。另上訴人亦未能證明其代被上訴人墊付五萬元增資款。則上訴人主張被上訴人應分擔伊清償中華商銀之金額五百八十四萬零九百八十四元，及返還墊款五萬元，亦屬無據。從而，上訴人反訴請求被上訴人給付六百八十三萬七千八百十元及遲延利息，為無理由，不應准許等詞，爰將第一審所為駁回被上訴人上開之訴之判決廢棄，改判如其聲明，並駁回上訴人在原審之反訴。
關於廢棄發回部分（即被上訴人請求給付及上訴人反訴請求負擔虧損九十四萬六千八百二十六元部分）：
按當事人約定合資或共同出資買賣股票，以賺取買賣差價之利潤者，雖非約定經營共同事業，而與民法第六百六十七條所規定之合夥契約未盡相同，惟其互約出資買賣股票，並按出資比例分配損益之情形，仍與合夥契約性質類似，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬。依民法第六百八十六條規定，合夥未定有存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人；同法第六百八十九條規定，退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，並得由合夥以金錢抵還退夥人之股分；合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。又民法第六百九十二條第二、三款規定，合夥人全體同意解散，或合夥之目的事業已完成或不能完成者，合夥解散；同法第六百九十七條第四項則規定，為返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢。是上開合資契約如經出資人一方表示退出，或經全體出資人同意終止，或其目的已完成者，關於合資財產結算、損益分配及出資額返還，自應類推適用上開規定，以當時財產狀況為準予以結算，如尚有未售出之股票，應先予變賣了結後，計算損益及應返還之出資額，而以金錢返還之。查兩造間合資契約，究係於何時發生一方退出或終止、解散之事由？非惟涉及合資財產結算之時點，並攸關上訴人所為時效抗辯是否可採，應予查明。上訴人在事實審抗辯：兩造合資投資股票關係於八十五年間終止等語（見一審卷第五八頁）；被上訴人亦稱：直至八十四、八十五年間仍有進出股市等語（見二審卷一第四○頁背面），似見兩造自八十六年以後，已無再以合資金錢買賣股票之情，則兩造間合資契約非無可能於斯時終止，或因目的完成而散解。上訴人雖於九十六年間，始將買賣股票所用被上訴人及其家人名義之存摺返還予被上訴人，惟此僅為履行契約消滅後之返還物品義務，尚不得逕將該返還時點認係契約終止之時。原審未遑探究，遽認兩造間合資契約於九十六年間合意終止，非無再為斟酌研求之餘地。其次，觀諸上訴人與被上訴人之子李毓霖間八十一年之會算單所載，僅係就兩造原始投資金額，加計盈餘、扣除虧損後之餘額加以計算（見一審卷第二○頁），該等出資既已投入股市，大部分當係以股票而非金錢形式存在，且上開會算後，上訴人仍持續買賣股票，既為原審所認定之事實，則於合資契約終止或解散時，自應類推適用上開相關規定，依當時合資財產之狀況為準，就尚存股票變賣了結後，計算損益及應返還之出資額。原審未查明契約終止或解散時兩造合資財產之狀況，並就剩餘股票變賣了結後之餘額加以計算，遽命上訴人依八十一年會算單所載原始出資餘額返還予被上訴人，自有可議。又依上訴人在事實審所稱：我們有做融資等語（見二審卷一第二六頁背面），似見兩造係約定上訴人得以信用方式操作買賣股票，是兩造合資財產亦有可能成為負數，則於上開結算結果未明之前，無從認定上訴人反訴請求被上訴人負擔虧損九十四萬六千八百二十六元有無理由，就該部分自有一併發回之必要。上訴論旨，指摘原判決該等部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分（即上訴人反訴請求給付代償款五百八十四萬零九百八十四元及返還代墊合資款五萬元部分）：
原審認被上訴人並非系爭借款之共同借款人，上訴人主張其代被上訴人清償借款本息及違約金五百八十四萬零九百八十四元，為無可取，且上訴人亦未證明其為被上訴人代墊合資款五萬元，爰就上訴人反訴請求給付上開金額本息部分，為其敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 二 月 三 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 李 錦 美法官 李 文 賢法官 詹 文 馨法官 梁 玉 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 二 月 十八 日
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