最高法院民事判決 一○五年度台上字第二一五九號上 訴 人 煇昇營造工程有限公司法定代理人 蔡永冬訴訟代理人 朱富賢律師被 上訴 人 台灣電力股份有限公司法定代理人 黃重球訴訟代理人 簡長順律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國一○四年六月二十三日台灣高等法院第二審判決（一○三年度上字第六三六號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人再給付新台幣叁佰壹拾柒萬柒仟貳佰陸拾元本息之上訴及追加之訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國九十九年三月十七日承攬被上訴人桃園市龍潭區「161KV龍潭─聖亭線#11-#14電纜管路工程（第一工區電纜附掛設施部分）」（下稱系爭工程），總價新台幣（下同）三千七百八十二萬元（含稅），約定工期為二百四十日（下稱系爭契約）。系爭工程於九十九年十一月十二日開工，一○一年六月二十九日竣工，總施工期間五百九十六日。扣除被上訴人核准停工一百零九日、國定假日不得出工一百四十七日、設計變更增加工期二十六日、不計工期九十八日、施作管架橋涵洞上版鋼筋變更設計應展延二十日後，並無逾期竣工。詎被上訴人以伊逾期竣工六十一日為由，自工程款中扣抵逾期罰款三百零五萬元，伊得依民法第一百七十九條規定，請求被上訴人返還。又被上訴人於伊投標前表示既有便道可供進出系爭工程工地，惟嗣後該便道坐落土地之承租人團隊發展國際股份有限公司（下稱團隊公司）拒絕伊通行，致伊另闢便道通行，並支付連造企業社便道工程款十二萬七千二百六十元（含管理費及營業稅），伊亦得依系爭契約請求被上訴人給付。爰依民法第一百七十九條規定、系爭契約約定，求為命被上訴人給付三百十七萬七千二百六十元，並加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。嗣於原審審理中，就上開逾期罰款部分追加依承攬之法律關係而為請求。
被上訴人則以：系爭契約約定工期為二百四十日曆天，已包含系爭契約特定條款第一章第十二點二款約定不得出工之國定假日在內，上開國定假日一百四十七日不得自工期扣除。以總施工期間扣除核准停工、設計變更增加工期、不計工期、約定工期、逾期後假日、管架橋涵洞上版鋼筋變更設計展延工期後，上訴人仍逾期竣工六十一日，伊得依系爭契約第十八條第一項約定，按日以五萬元計算損害賠償預定性違約金三百零五萬元，並自應付工程款中扣繳。且上訴人之承攬報酬請求權亦罹於二年消滅時效。又伊未指示上訴人另闢便道通行，係上訴人與團隊公司協商協果，伊毋庸給付便道工程款等語，資為抗辯。
原審就上訴人上開請求維持第一審為其敗訴之判決，駁回其該部分之上訴及追加之訴，係以：兩造於九十九年三月十七日簽訂系爭契約，上訴人於九十九年十一月十二日開工，於一○一年六月二十九日竣工，被上訴人以扣除核准停工等日數後，上訴人仍逾期竣工六十一日為由，按日計算罰款五萬元，共計三百零五萬元，並自結算應付工程款中直接扣繳，為兩造所不爭，並有系爭契約、竣工工期明細表為證。查系爭契約第十八條第一項約定「本工程如不能在約定期限內竣工，乙方（即上訴人）應照下列規定支付甲方（即被上訴人）損害賠償金額預定性違約金，其金額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳」，被上訴人自結算應付工程款中直接扣繳逾期竣工罰款，顯係以其對上訴人有上開約款所指之違約金債權（主動債權），與上訴人之承攬報酬債權（被動債權）互為抵銷。準此，如被上訴人之主動債權不存在，其所為抵銷不生效力，上訴人之被動債權自未消滅，被上訴人仍負有給付承攬報酬之義務，難認受有任何利益，故上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人返還逾期罰款三百零五萬元本息，即屬無據。又上訴人主張被上訴人逾期罰款債權不存在乙節如為可採，其承攬報酬請求權固屬存在，惟被上訴人已抗辯上訴人於一○三年八月二十八日始追加行使該請求權，已逾民法第一百二十七條第七款規定之二年時效等語，為上訴人所不爭執，堪予憑採。上訴人雖主張伊於一○二年二月五日依不當得利法律關係起訴，亦有中斷承攬報酬請求權消滅時效之效力云云。然不當得利返還請求權與承攬報酬請求權之成立要件、時效期間互異，尚難以上訴人起訴主張不當得利請求權，認其亦有行使承攬報酬請求權之效力，即無從認後者消滅時效業因起訴而中斷。再者，依被上訴人自承其原以為上訴人得無償使用團隊公司既有便道進出工區施作，嗣後始發現無法使用該便道屬實，固應將上訴人因此支付團隊公司使用該便道之費用及另闢施工便道列為追加工程。惟上訴人主張其就該便道委由連造企業社施作斜坡挖除運棄磚石工作，支出工程費用十二萬七千二百六十元（含稅）云云，為被上訴人所否認，且上訴人所提連造企業社開立之發票僅記載品名為「挖土機一式」，不足證明上訴人確施作上開工項，其請求上開款項，自屬無據。綜上，上訴人依民法第一百七十九條、承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付三百十七萬七千二百六十元及其利息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人對被上訴人所為其承攬報酬請求權罹於時效乙節，係主張：「起訴時時效中斷，請求之原因事實同一，只是先主張不當得利返還請求權，之後主張承攬報酬請求權，或是補充法律上陳述，所以時效未完成」等語（見原審卷第五一頁反面），已否認被上訴人抗辯其請求權時效完成之事實，原審以被上訴人所為時效抗辯為上訴人所不爭執，即與卷證資料不符。又系爭契約第五條約定：「付款辦法：依本公司（即被上訴人）工程採購投標須知第六條結算及付款辦法：（一）項規定付款（附註六之一、六之二、六之三、六之四、六之五」（見一審卷第六頁）等語，惟查卷內並無該投標須知及附註可參。則被上訴人依系爭契約及投標須知之約定，究應於何時給付工程款，攸關上訴人之承攬報酬請求權消滅時效起算時點，及該請求權是否罹於消滅時效。乃原審就此並未詳加研求，逕以上訴人於一○三年八月二十八日追加承攬報酬請求權，已逾二年時效期間，遽為不利上訴人之認定，已有可議。次按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，為民事訴訟法第二百八十條第一項前段所明定。查被上訴人就上訴人證明支付連造企業社便道工程款十二萬七千二百六十元之發票（見原審卷第七六頁），於原法院提出之呈報狀附表「對形式及實質真正被上訴人有爭執欄」，對於該部分（即編號九）為空白，未表示意見，嗣於言詞辯論時亦未爭執（見原審卷第八○頁、第二一三頁）。依上開規定，似應視同自認。原審疏未注意及此，遽以上訴人上開主張為被上訴人所否認，進而以上訴人未舉證證明施作上開工項，即為不利上訴人之認定，並嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻法官 林 恩 山法官 吳 青 蓉法官 周 舒 雁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十二 月 十六 日
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