最高法院民事判決 一○五年度台上字第二三三號上 訴 人 何振維訴訟代理人 劉佳田律師被 上訴 人 何孟穎
何宜倫何怡儒何來福何炳村何錦松何乾三何乾佑何乾福何振坤何彥樺何振順何永富何美雀何明達上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，上訴人對於中華民國一○三年七月二十二日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○三年度上字第一○一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：兩造先祖何萬榮在祭祀公業何合季、何合誠季（下稱系爭祭祀公業）第三鬮第十八、十九號祖名「讓」之會份（下稱系爭「讓」會份）派下權已由伊父親何天成頂讓，被上訴人就系爭祭祀公業已無派下權，台灣台中地方法院九十年度訴字第五三二號確定判決（下稱第五三二號判決）關於派下權之認定，因與本件當事人不相同，不得拘束伊等情，爰以先位聲明，求為確認被上訴人就系爭祭祀公業之派下權不存在；又倘認伊不得提起確認被上訴人就系爭祭祀公業派下權不存在之訴，惟系爭祭祀公業派下員大會已決議出售祭祀公業全部土地，何天成既已頂讓何萬榮系爭「讓」會份及何萬榮受讓自何發在第九鬮第二十號祖名「長生」之會份（下稱系爭「長生」會份），被上訴人就系爭祭祀公業之財產亦不得請求分配，爰以備位聲明，求為確認被上訴人在系爭祭祀公業三十九年會員勵年名簿系爭「讓」及系爭「長生」會份之財產分配請求權不存在之判決。
被上訴人則以：兩造均係何萬榮之子孫，何萬榮除持有系爭「讓」會份，並自何發讓渡取得系爭「長生」會份。被上訴人何孟穎、何宜倫、何怡儒（下合稱何孟穎等）之父何境田、被上訴人何振坤、何振順、何永富、何美雀（下合稱何振坤等四人）之父及何彥樺之祖父何火船，與其餘被上訴人（除何明達外），均經第五三二號判決認定就系爭祭祀公業之何發「長生」會份及何萬榮「讓」會份有派下權，上訴人既與彼等同為該案之原告（被告為系爭祭祀公業管理人何言添、何富源、何財銘、何肅格、何金三，下合稱何言添等），參與該訴訟程序之審理，知悉其等主張派下權惟未曾為反對之意見，自不得再為不同之主張。又何天成雖曾頂替代表何萬榮全體繼承人領取配當金，但並未頂讓取得派下權，系爭祭祀公業三十九年會員勵年名簿上在系爭「讓」及系爭「長生」會份上另以毛筆記載之「頂」字，並不足以證明何萬榮已將上開會份之派下權讓與何天成等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：何萬榮共有七子，其中長男何秋水為何境田之父、何孟穎等之祖父，次男何清漢為何炳村、何明達（原名何炳烊）之父、三男何阿六為何錦松之父、四男何四海為何乾三、何乾佑、何乾福（下稱何乾三等）之父、五男何火船為何振坤等四人之父，何彥樺之祖父（下合稱何振坤等五人）、七男何天成為上訴人之父。何境田、何火船、何炳村、何錦松、何乾三等（下稱何境田等）、及上訴人均為第五三二號確定判決之原告，何明達為該案原告之共同訴訟代理人，何萬榮於民國三十四年間死亡，何天成則於000年0出生之事實，為兩造所不爭，並有被上訴人之戶籍謄本、何萬榮全部戶籍謄本可憑。依系爭祭祀公業三十九年會員勵年名簿所載，何萬榮名下有系爭「讓」會分，何發名下有系爭「長生」會份。第五三二號判決係依三十九年會員勵年名簿及系爭祭祀公業管理人何言添等之承認，而認定上訴人與何境田等就系爭「讓」、「長生」會份有派下權存在，上訴人與何境田等均為第五三二號判決之共同原告，並出具委託書委託何明達為訴訟代理人，就該判決關於何境田等有派下權之認定並未提出異議。系爭祭祀公業三十九年會員勵年名簿、四十九年會員勵年名簿，均係關於每年分配「配當金之金額或是配分中肉」及各會份簽收領取人之記載，上開勵年名簿雖於系爭會份欄位另以手寫「頂天成」、「天成頂」等文字，以及領取配當金欄位有何天成用印之情形，惟依證人即系爭祭祀公業前管理人何金三及現任管理人何財銘之證詞，該名簿上「頂天成」、「天成頂」之記載，並不影響被上訴人之派下員身分及派下權。且原審八十年度重上字第五○號確認派下權不存在事件判決理由六至九，就三十九年「會員勵年名簿」及「會員名簿副本」記載之判斷，係區別「蓋章領取便當費及豬肉」與「買受或讓渡派下權」二者，於會員勵年名簿記載「頂」，領取便當費及豬肉者，並非即為取得派下權之證明。又上開會員名簿副本關於何發、何萬榮部分均無買賣讓渡之記載，參以上開三十九年及四十九年會員勵年名簿關於何萬榮、何發會份歷次配當金之領取人，並非僅有何天成用印，尚有由訴外人即何天成之母何廖氏阿玉用印領取之記載，且於其他會份有買賣之情形者，明確記載「賣讓」之文字，而非「頂」字，堪認上開勵年名簿所載「頂天成」、「天成頂」之用語，應非轉讓派下權之意，而係由何天成代何萬榮全體繼承人領受系爭祭祀公業每年「配分之配當金或是中肉」。此外，上訴人不能舉證證明何萬榮有遺囑或贈與或買賣讓渡其會份及何發會份派下權予何天成之事實，則其主張何天成已自何萬榮頂讓系爭「讓」、「長生」會份之派下權，被上訴人已無派下權，即非可取。從而，上訴人先位之訴，請求確認被上訴人就系爭祭祀公業之派下權不存在；及備位之訴，請求確認被上訴人在系爭祭祀公業三十九年會員勵年名簿系爭「讓」及系爭「長生」會份之財產分配請求權不存在，均非有據，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張、陳述、攻擊方法及聲明證據為不足取與不再逐一論駁之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
查原審根據上開事證，綜合研判，並本於取捨證據、認定事實之職權行使，合法認定：何孟穎等之父何境田、何振坤等五人之被繼承人何火船、及何來福、何炳村、何錦松、何乾三等就系爭祭祀公業有派下權存在。系爭祭祀公業三十九、四十九年會員勵年名簿何萬榮及何發部分雖有「頂天成」、「天成頂」之記載，惟該名簿乃關於財產（配領）之記載，且何萬榮、何發會份配當金之領取人並非僅何天成，尚有其他領取人，該名簿不足以證明何天成已自何萬榮讓渡取得系爭「讓」、「長生」會份之派下權，上訴人不能舉證證明何萬榮有以遺囑、贈與或買賣讓渡會份予何天成之事實，而以上揭理由為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。至第五三二號判決之原告乃上訴人及何境田等，被告為系爭祭祀公業管理人何言添等，所爭執者為何言添等未將其等列入系爭祭祀公業之派下員，與本案係上訴人以被上訴人為對造起訴，主張系爭祭祀公業之會份派下權，業經先祖何萬榮頂讓予其父何天成，被上訴人不得再主張派下權，前後二案當事人並不相同，且第五三二號判決亦無關於會份讓渡之爭點，其確定判決之效力尚無從拘束本件訴訟。原審以被上訴人具有派下權業經第五三二號判決認定，上訴人並無法律關係不明，而致其私法上地位有侵害之危險，不得再提起本件確認派下權不存在之先位之訴，雖有不當，惟於判決結果不生影響，仍應維持。上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使及其他關於上訴人先位確認之訴無確認利益等與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 二 月 十七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫法官 吳 麗 惠法官 黃 國 忠法官 謝 碧 莉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 三 月 一 日
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