最高法院民事判決 一○五年度台上字第三二八號上 訴 人 善得事業股份有限公司法定代理人 吳佳璋訴訟代理人 林見軍律師被 上訴 人 高紹盛上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國一○三年七月三十日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○二年度重上更㈠字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國九十五年初，擬購買坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），委託亦有意參與之被上訴人出面與地主洽商購買及過戶事宜。兩造並成立合作協議（下稱系爭協議），約定購地款以新台幣（下同）三千八百萬元計，雙方各出資一千萬元，差額一千八百萬元由伊先墊付，購得土地應登記在伊名下，俟將來土地開發完成後，先從所得盈餘中扣抵伊之墊款，其後之盈虧再由兩造各以一半之比例分擔。伊已依系爭協議匯付八百七十七萬五千元（下稱系爭款項）予被上訴人，被上訴人竟違反系爭協議之約定及受任人之義務，將購得之系爭土地所有權移轉登記在自己名下，復將系爭一五六地號土地所有權再移轉登記予他人，顯已無法履行系爭協議，自屬給付不能。伊乃以起訴狀繕本之送達為解除系爭協議之意思表示，並請求被上訴人回復原狀，返還系爭款項。倘認兩造間無合作關係，則被上訴人受領系爭款項亦屬不當得利等情。爰依民法第二百五十九條第一款及不當得利之規定，求為命被上訴人給付系爭款項及加計自九十九年九月十一日起算之法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：台灣台中地方法院（下稱台中地院）九十八年度重訴字第七八號（下稱第七八號）確定判決已認定伊並無將系爭一五六地號土地所有權移轉登記予上訴人之義務，依爭點效理論，上訴人不得再為相反之爭執。況上訴人未依約定繼續給付應出資之款項，及依九十五年四月十三日會議記錄（下稱系爭會議記錄）所載將該記錄第一、二點送律師公證，及依該第二點約定，將台中榮民總醫院（下稱台中榮總）太平間百分之五十之營收及善得生命禮儀集團百分之五股權移轉予伊，伊亦無移轉土地所有權予上訴人之義務，伊給付不能係因可歸責於上訴人之事由所致，上訴人不得解除契約。縱認上訴人得解除契約請求返還系爭款項，惟依兩造於成立系爭協議、達成系爭會議記錄約定前，曾約定上訴人應將其自九十五年十月一日起至九十七年十月一日止台中榮總太平間業務經營所得利潤（下稱百分之九十利潤分配約定）八百三十一萬三千三百七十二元之百分之九十回歸予伊，再加計上訴人前向伊借款四百萬元尚未清償之三百五十萬元，合計已逾上訴人請求之系爭款項，伊得主張抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：兩造於九十五年間約定共同購買系爭土地，購地款概估為三千八百萬元，雙方各出資一千萬元，差額一千八百萬元由上訴人先墊付，俟將來土地開發完成後，先從所得盈餘中扣抵上訴人之墊款，其後之盈虧再由兩造各以一半之比例分擔，系爭協議成立時上訴人之負責人為許文賢，嗣變更為劉昌憲，再變更為吳佳璋，上訴人已依約匯付八百七十七萬五千元等情，為兩造所不爭。上訴人因被上訴人將系爭一五六地號土地所有權移轉登記予訴外人東海生命事業股份有限公司（下稱東海公司），曾以東海公司及被上訴人為對造起訴，請求將系爭一五六地號土地之買賣塗銷並移轉登記與上訴人，經第七八號判決其敗訴確定，該判決固認定被上訴人並無將系爭土地移轉予上訴人之義務，惟因上訴人另提出新訴訟資料即被上訴人於一○○年四月七日另案刑事偵查筆錄，記載被上訴人自承於出賣人過戶時即負有將系爭土地所有權移轉登記為兩造共有之義務，且兩造於該案未以系爭會議記錄為主要爭點進行攻防及舉證，故本件就上開爭點自不受第七八號判決判斷之拘束。又依證人即系爭會議記錄作成時上訴人公司登記之負責人許文賢所證，系爭會議記錄雖未經出席人員簽名，惟確有舉行會議作成決議，應認為真正。況上訴人並不爭執就系爭會議記錄第一點關於出資購買系爭土地之內容，與被上訴人成立系爭協議，則自無割裂該會議記錄所載第二點，而認雙方就上訴人應移轉台中榮總太平間營收百分之五十及善得生命禮儀集團百分之五股份予被上訴人之點未成立協議。至上訴人雖不能依系爭會議記錄第一、二點約定為給付，惟充其量僅負給付遲延責任，乃被上訴人於上訴人給付遲延中，將系爭土地所有權登記為自己名下，復將系爭一五六地號土地所有權移轉予東海公司，顯已給付不能，則上訴人以被上訴人給付不能而解除系爭協議，依民法第二百五十九條第一款規定，請求被上訴人返還系爭款項，自屬有據。系爭協議既已解除，系爭會議記錄第二點之約定亦不復存在，雙方自應依證人許文賢所證，回復先前就台中榮總太平間營收百分之九十利潤分配約定，而依上訴人所提出之損益表所載營業收入及台中市殯葬管理所函稱上訴人於上開期間處理計七百五十七具遺體，按同業利潤標準百分之二十二計算結果，上開太平間營收利潤約為八百三十一萬三千三百七十二元，上訴人應給付被上訴人百分之九十利潤七百四十八萬二千零三十五元。再上訴人至遲於九十四年四月十九日向被上訴人借款計四百萬元，尚有三百五十萬元未清償，業據證人許文賢陳證在卷，並有被上訴人提出之匯款紀錄及支出證明單可憑。被上訴人以上開二筆款項與系爭款項抵銷後，上訴人對被上訴人已無可得請求之債權。從而，上訴人請求被上訴人給付八百七十七萬五千元本息，殊非有據等詞，為其判斷之基礎。
按取捨證據、認定事實固屬第二審法院之職權，惟其採證、認事如與經驗法則、論理法則或證據法則有悖，即難謂非違背法令，當事人自得援為第三審上訴之理由。查本件原審認上訴人至遲在九十四年四月十九日向被上訴人計借款四百萬元，係以證人許文賢證詞及被上訴人提出之支出證明暨匯款單為證。惟查，證人許文賢雖證稱有代上訴人向被上訴人陸續借款合計四百萬元，惟就各筆借款之時間、金額及用途，並不能明確陳述，復證稱未約定清償時間等情（台中地院九十九年度重訴字第三七九號卷第一六六頁反面），似與一般公司借款須有憑證及進出時間金額等詳目供會計製作帳冊之常情有違，而上開匯款日期於九十四年四月十九日前之匯款單，內載收款人乃陳金寶、劉麗珠、許麗紅、許聖賢（同上卷第四○至四六頁），均非上訴人，且匯款金額合計亦未達四百萬元，其後日期之匯款單亦僅九十五年二月十五日該筆一百萬元匯款收款人為上訴人（同上卷第四八頁）；至支出證明單則並無關於借款人及貸款人之記載，所載各筆借款日期及金額與上開匯款日期及金額並不一致（同上卷第三九頁），能否據為認定上訴人向被上訴人借款四百萬元之事實？亦非無疑。乃原審就此未遑詳予調查審認，逕據以認定兩造有四百萬元借款事實，自有疏略。次查，原審既認兩造已達成如系爭會議記錄第二點之利潤分配協議，則縱認兩造之前曾成立台中榮總太平間營收百分之九十利潤分配之約定屬實，能否謂上訴人該百分之九十利潤分配約定之舊債務，非於雙方以系爭會議記錄第二點約定變更後而消滅？如果該舊債務已消滅，而雙方又未達成新分配協議無法履行時，應依舊約定履行之合意，則系爭會議記錄第二點約定因上訴人依法解除後，何以得使已消滅之舊債務復活，致上訴人須履行該百分之九十利潤分配之約定？亦有疑義。究竟兩造就此有無特別約定？其憑證為何？凡此均與被上訴人能否根據舊利潤分配約定行使抵銷權所關頗切，而有再詳予研求之必要。末查，系爭會議記錄內載召開日期：「九十五年四月十三日（星期五）」，惟該日期實係星期四，並非星期五，其記載已與實際日期不符；又所載出席人員為：「主席劉董事長（指劉昌憲），記錄思芬（指李思芬），主管吳執行董事（吳政祥）、許執行長（許文賢），出席人員邱處長（似指邱循良）、何處長（指何仁焜）、張經理（指張雪玲）、蘇曉顧問、思芬」（同上卷第三八頁），惟其上均無出席人員之簽名，是否確有出席？並非明確，參以證人劉昌憲、吳政祥、邱循良、何士圻（原名何仁焜，見本院一○二年度台上字第二○號卷第五八頁）、蘇曉在原審前審及李思芬在原審到場就該會議記錄內容，或表示無該會議、沒有該會議記錄、未參加該會議、不知道有無該會議、不可能參加該會議等語（原審重上字卷第一三六頁、一四五頁正反面、一五一頁正反面、原審重上更㈠字卷第七五頁），似見上開人士均未出席及作成決議。而該記錄記載證人許文賢係執行長並非董事長，亦與原審認上訴人當時之負責人乃許文賢有所出入。系爭會議記錄形式上之真實性，非無可議。至證人許文賢雖證稱確有系爭會議之召開及系爭會議記錄為真正等語，惟其證稱系爭會議記錄係伊叫何仁焜、李思芬製作（同上第一審卷第一六五頁反面），與證人何士圻、李思芬上開所證顯不相符，則原審僅依其證詞遽認系爭會議記錄內容為真實，並誤認證人何士圻非改名前之何仁焜而為不利上訴人之論斷，尤嫌速斷。以上各該事實既未明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫法官 吳 麗 惠法官 黃 國 忠法官 謝 碧 莉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 三 月 二十一 日
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