最高法院民事判決 一○五年度台上字第四三一號上 訴 人 詹明德訴訟代理人 陳志斌律師被 上訴 人 徐錦泉上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國一○四年四月九日台灣高等法院第二審更審判決（一○三年度上更㈠字第一三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十七年一月五日提供所有坐落台北市○○區○里○段○○○段○○○○○○○○○○○號土地四筆（下稱系爭土地），設定債權額新台幣（下同）一千四百萬元抵押權（下稱系爭抵押權）與被上訴人，擔保伊簽發之八十七年一月二日、八十八年一月一日到期，面額分別為四百萬元、一千萬元之本票二紙（下稱系爭本票）之債權。嗣系爭土地遭政府徵收，被上訴人以抵押權人身分，於九十三年十二月二十一日領得七六之二地號土地之補償金六百七十一萬六千五百元，復於九十四年六月三十日，在台灣士林地方法院（下稱士林地院）九十四年度執字第三五七號強制執行事件（下稱第三五七號執行事件）中領得系爭七六、七六之一、七六之三地號土地之補償金三千九百四十五萬一千五百零八元。詎被上訴人隱匿受償事實，於九十四年四月二十六日持系爭本票向士林地院聲請核發九十四年度促字第九九一一號支付命令（下稱系爭支付命令），命伊與訴外人詹裕琛連帶給付被上訴人一千四百萬元，及自八十八年一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並按每百元日息二角計算之違約金（下稱系爭支付命令所載之債權），後於一○一年十二月十日執向台灣台南地方法院（下稱台南地院）聲請強制執行。被上訴人違反誠信原則，重複行使同一債權，侵害伊之利益，且請求之違約金過高，應酌減至年息百分之十五。又被上訴人受領之補償金合計四千六百十六萬八千零八元應予扣抵，倘屬不當得利，伊以該債權與系爭支付命令債務抵銷後，已無債務存在等情。爰求為確認系爭支付命令所載之債權不存在之判決。
被上訴人則以：伊因上訴人與詹裕琛未清償借款，始聲請核發系爭支付命令，該支付命令經合法送達後，因上訴人未聲明異議而告確定，既生既判力，上訴人不得主張其已清償六百七十一萬六千五百元及三千九百四十五萬一千五百零八元，並請求酌減違約金等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人勝訴部分之判決予以廢棄，改判確認系爭支付命令命上訴人給付超過四千五百五十一萬三千五百三十三之違約金債權不存在，並駁回被上訴人之上訴及上訴人其餘上訴，無非以：上訴人係依兩造間之借款契約，聲請核發系爭支付命令，並於九十四年六月二十七日確定，其上所載之債權，即系爭抵押權所擔保之債權。而系爭支付命令之違約金換算為年利率雖高達年息百分之七十三，惟該支付命令既已確定，即生既判力及執行力，上訴人就該支付命令所命給付之違約金，因修法前之民事訴訟法第五百二十一條第一項規定，債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。上訴人自不得再以該違約金過高應予核減為由，訴請確認系爭支付命令所載之債權不存在。而被上訴人至九十四年六月三十日，始受領第三五七號執行事件之分配款三千九百四十五萬一千五百零八元，該款項應可作為清償系爭支付命令所命之給付。又系爭土地經重劃後，因上訴人所有系爭土地未達最小分配面積而發給現金補償，因土地設有抵押權，乃經主管機關通知兩造於九十三年十二月九日到場協調後，兩造達成系爭七六之二地號土地之補償費同意由被上訴人領取，其他土地則未達成協議而提存法院。而七六之二地號土地確曾於九十三年十一月十七日設定一千萬元之抵押權（下稱系爭一千萬抵押權）予被上訴人，若無該抵押債權存在，上訴人豈會無任何異議而由被上訴人全數領取七六之二地號之補償費？且上訴人於九十四年五月二十七日聲請閱覽第三五七號執行事件卷，斯時士林地院已製作分配表完畢，惟因其他債權人異議而未予分配，若被上訴人所領取之六百七十一萬六千五百元是清償系爭抵押權所擔保之債權，上訴人為何不於閱卷後即聲明異議，或提債務人異議之訴？上訴人收受系爭支付命令時，亦未以此為清償事由提起異議。準此，被上訴人確有上開一千萬抵押債權存在，其受領該款項，應有法律上原因，並非不當得利。縱認上開六百七十一萬六千五百元係清償系爭抵押權所擔保之債權一千四百萬元，則被上訴人受領該款項係本於上訴人之清償，亦與不當得利要件不合。從而，被上訴人就系爭支付命令所載之本金債權一千四百萬元，自八十八年一月二日起算至九十四年六月三十日清償止，利息為四百五十四萬九千零四十一元、違約金為六千六百四十一萬六千元，第三五七號執行事件之分配款三千九百四十五萬一千五百零八元，應先抵充利息、次抵充原本、再抵充違約金二千零九十萬二千四百六十七元後，尚餘四千五百五十一萬三千五百三十三元違約金債權因未能受償而仍存在，上訴人請求確認債權全部不存在，就未逾上開違約金債權部分，洵非有據等詞，為其判斷基礎。
查原審認上訴人於九十三年十一月曾以七六之二地號土地設定一千萬元之抵押權予被上訴人，若無該抵押債權存在，上訴人豈會無任何異議而由被上訴人全數領取七六之二地號之補償費，因而認上訴人確有積欠該一千萬元之事實。但按消費借貸為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，應由主張已交付之貸與人負舉證責任。上訴人於原審即一再主張，並無該一千萬元債務存在，原審未命被上訴人舉證證明其交付借款之事實，逕以前開理由為上訴人不利之判決，已有可議。倘系爭七六之二地號土地之補償費係清償不存在之一千萬元債權，則上訴人認被上訴人受償該六百七十一萬六千五百元係不當得利，以之與系爭支付命令所載之債權相抵銷，是否無據，非無再加研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 十八 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 沈 方 維
法官 吳 謀 焰法官 詹 文 馨法官 吳 光 釗法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 四 月 十一 日
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