最高法院民事判決 一○五年度台上字第五九四號上 訴 人 黃世良訴訟代理人 王子文律師被 上訴 人 趙添財上列當事人間請求給付合夥盈餘事件，上訴人對於中華民國一○四年十二月十五日台灣高等法院第二審判決（一○二年度上易字第九九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人起訴主張：伊與上訴人於民國九十七年十月六日簽訂「合作投資協議書」（下稱系爭協議書），約定上訴人出資購買門牌新北市○○區○○路○段○○○號一樓房屋及坐落基地（下稱系爭房地），伊則以行銷、管理該房地之勞務代替出資，系爭房地售出後，於提撥售價百分之三至四服務費予伊經營之啟皓不動產有限公司（下稱啟皓公司），及扣除購屋成本後，雙方各享有或負擔盈虧之半數。嗣兩造以新台幣（下同）四百八十萬元購入系爭房地，由上訴人出資給付頭期款，其餘價款則由伊以系爭房地向銀行申貸給付，之後於同年十二月二十六日再以八百七十二萬五千元價格售出，依上開約定扣除成本及費用後，上訴人應給付伊獲利金額半數一百二十九萬八千五百元等情，爰依系爭協議書之約定，以先位聲明，求為命上訴人如數給付及加計自起訴狀繕本送達翌日即一○一年十月二十日起算之法定遲延利息。倘認雙方成立合夥契約，爰依合夥法律關係，求為命上訴人辦理合夥財產之清算及給付清算後應分配之金額本息之判決（被上訴人超逾上開金額之先位之訴及擴張請求，經原審判決其敗訴，未據其聲明不服，爰不予贅述）。
上訴人則以：兩造並未成立合夥契約。系爭協議書未將附件一附入，亦非有效成立。又伊係委託被上訴人仲介買賣系爭房地，並將被上訴人依慣例收取買賣雙方各百分之六之仲介費，調整為百分之三至四之管理服務費，且伊已支付被上訴人佣金一百零二萬八千元，系爭協議書約定被上訴人得向伊收取仲介費以外之報酬，違反不動產經紀業管理條例第十九條強行規定，應屬無效。被上訴人既未出資，系爭協議書約定雙方得依系爭房地之漲跌決定盈虧，亦屬博奕性質，違反公序良俗，應屬無效。倘認雙方有盈虧分擔之約定，惟被上訴人既在系爭房地出售後，仍收取仲介服務費，且未立即向伊請求分配之盈餘，足見雙方已合意將原先盈虧分擔之契約變更為仲介契約，被上訴人不得再請求給付盈餘分配利益。況被上訴人於一○○年及一○一年間分別對伊有誣告、無故侵入伊所有之板橋房屋及騷擾伊公司營運等侵害伊名譽、隱私及營業權之侵權行為，依序應賠償伊精神慰撫金一百三十萬元、二十萬元、五十萬元，合計二百萬元，得與被上訴人之請求抵銷等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人為啟皓公司負責人，該公司專營仲介業。上訴人於九十七年七月十四日經啟皓公司仲介，以四百八十萬元價格向訴外人李秉哲買受系爭房地；兩造於同年十月六日簽訂系爭協議書，系爭協議書約定：「甲（指上訴人）乙（指被上訴人）雙方協議上列案件由甲方出資購買，乙方進行銷售管理（銷售總價須經甲乙雙方認同才可出售），且於完成銷售後另提撥總價3%~4% 做為乙方之服務費用，扣除當時所購入之成本（參考附件一），盈虧甲乙雙方各半 （50%）」。嗣於同年十二月二十六日上訴人再經啟皓公司仲介，將系爭房地以八百七十二萬五千元價格出售與訴外人詹玉雲，並於九十八年一月二十三日匯款一百零二萬八千元至啟皓公司帳戶，支付仲介費及裝潢費等情，為兩造所不爭。系爭協議書約定由被上訴人進行行銷管理，與居間行為僅報告訂約機會之情形不同；又約定售屋後應提撥售屋總價百分之三至四做為服務費，及扣除成本後，另行給付被上訴人利潤，亦區分仲介費用之支付及獲利分配。參以證人即系爭房地賣方李秉哲、占有使用人楊謹慈之證詞及刑事偵查資料，被上訴人為使上訴人低價買受系爭房地，提供勞務及支出費用，即：查知系爭房地因所有權人無力繳納銀行貸款經銀行查封拍賣，於法院公告拍賣底價四百五十七萬元顯低於市價後，協商銀行主動撤銷系爭房地之查封，排解原所有權人黃杜春子及登記名義所有權人李秉哲及訴外人盧俊輔間糾紛，使李秉哲委任啟皓公司以四百八十萬元低價仲介出售系爭房地予上訴人，支付黃杜春子、楊謹慈提前搬遷安置租金五萬元及系爭房地原宮廟退神等費用二十二萬八千元等情，可見被上訴人所為非僅單純報告訂約機會之居間行為，系爭協議書之約定自無不動產經紀業管理條例第十九條強行規定之適用；被上訴人既有為排解系爭房地關係人間糾紛及低價買賣等勞務之提供，並處理系爭房地屋主搬遷安置租金等相關費用，亦難認其與上訴人約定分配價差利益為博奕行為。又兩造僅約定就系爭房地買賣賺取價差，並未經營共同事業，與民法規定之合夥契約要件不符，難認系爭協議書之性質為合夥契約。而系爭協議書既已明載雙方共同投資之出資，即上訴人支出購買房地資金、被上訴人提供行銷管理之勞務，及未來獲利分配比例之成數等必要之點，堪認雙方已達成共同投資契約之合意，不因內載「附件一」未附入，而影響契約之成立。依證人即啟皓公司營業員林政緯之所證及兩造一○一年三月十二日談話錄音內容所示，堪認雙方就系爭協議書給付服務費之約定應指啟皓公司居間系爭房地案件之仲介費用，且上訴人已給付啟皓公司。則被上訴人主張依系爭協議書之約定，將系爭房地買進賣出之價差利益，扣除兩造均不爭執上訴人已支付之服務（仲介）費及成本一百零二萬八千元，暨其另支出之搬遷費三十萬元後，其應分得獲利之半數一百二十九萬八千五百元，即屬可取。至被上訴人因上訴人未依系爭協議書約定為給付，懷疑上訴人侵占款項，對上訴人提起刑事告訴，乃正常行使法律上之訴訟權利，上訴人既不能舉證證明係故意侵害其名譽或自由權，難認構成侵權行為。另上訴人就其所有之板橋房屋與啟皓公司訂有委託銷售契約，委託啟皓公司代為銷售房屋，並交付房屋鑰匙，則被上訴人為銷售管理該房屋，以啟皓公司代表人身分進出該房屋，亦難認有侵害上訴人隱私權，況上訴人執此對被上訴人提起之刑事告訴，亦經原審以一○四年度上易字第一五六號刑事判決被上訴人無罪確定。再上訴人所指被上訴人騷擾其經營之公司，縱有之，亦非屬對上訴人個人人格權之侵害。被上訴人對上訴人並無何侵權行為，上訴人以被上訴人應賠償精神慰撫金二百萬元，並據以抵銷被上訴人之分配利益請求，難認有據。從而，被上訴人先位之訴，依系爭協議書之約定，請求判決如其上述所聲明，洵屬有據，備位之訴即不予論述，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘防禦方法及聲明證據為不足取，與不逐一論述之理由，因將第一審就上開聲明所為被上訴人敗訴部分之判決廢棄，改判如被上訴人上述所聲明。
按取捨證據、認定事實及解釋契約屬事實審法院之職權，若其取證、認事及解釋契約並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證、認定或解釋不當，以為上訴理由。原審本於認事、採證及解釋契約之職權行使，綜合相關事證，認定：系爭協議書之性質並非合夥契約，而係約定共同投資之無名契約。兩造就共同投資契約之必要之點，即雙方出資方式及獲利分配比例，已於系爭協議書載明達成合意，而有效成立契約。又兩造關於系爭協議書給付服務費之約定係指啟皓公司居間系爭房地案件之仲介費用，被上訴人除由其所負責之啟皓公司居間仲介房地買賣外，並已完成協商銀行主動撤銷系爭房地之查封，排解原所有權人黃杜春子及登記名義所有權人李秉哲及訴外人盧俊輔間糾紛，使李秉哲委任啟皓公司仲介出售系爭房地予上訴人，代為支付相關費用之銷售管理勞務，自得於系爭房地出售後，依系爭協議書之約定，請求分配系爭房地買賣價金扣除成本後獲利之半數等情，因而以上揭理由為上訴人敗訴部分之判決，經核於法洵無違背。至原判決就契約之定性所為之贅述，於判決結果不生影響。上訴論旨，猶就原審採證、認事及解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決關於其不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。又被上訴人於第一審提出之一○二年二月六日民事準備㈠狀，固記載兩造同意委由啟皓公司負責系爭房地「買進及賣出之仲介業務（即銷售管理）」等語（台灣新北地方法院一○一年度訴字第二五六五號卷第四五頁），惟參以系爭協議書係記載被上訴人負責系爭房地之銷售管理，及被上訴人就系爭房地之銷售管理所提供之勞務，除使李秉哲委任啟皓公司仲介系爭房地買賣及上訴人委任啟皓公司仲介買賣外，尚包括就系爭房地產權糾紛排解、占有人搬遷及銀行債務之處理等情，自難僅據上開準備狀所載，即認被上訴人自認系爭協議書約定之銷售管理全由啟皓公司負責，上訴人執此指摘原判決不當，亦非有據，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 四 月 十三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫法官 吳 麗 惠法官 黃 國 忠法官 謝 碧 莉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十五 日
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