最高法院民事判決 一○五年度台上字第六五一號上 訴 人 忠特貿易股份有限公司法定代理人 王 金 旭
王陳秀蓮訴訟代理人 陳 怡 成律師被 上訴 人 白木屋食品股份有限公司法定代理人 陳 根 德訴訟代理人 吳 東 霖律師上列當事人間請求債務不履行等事件，上訴人對於中華民國一○三年十二月九日台灣高等法院第二審更審判決（一○二年度上更㈠字第七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣三百五十一萬零八百四十一元本息之上訴及追加之訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人自民國九十四年底起陸續向伊訂購喜餅禮盒，伊以ＣＩＦ方式出貨至基隆港，交付被上訴人。惟被上訴人近來以各種理由推託搪塞，拒絕交付貨款，總計新台幣（下同）四百六十四萬一千六百二十一元（原判決誤載為四百六十四萬一千六百二十四元），扣除原審已判決確定十八萬八千五百三十四元，尚積欠四百四十五萬三千零八十七元等情。爰依民法第三百六十七條規定，求為命被上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達翌日起，加計法定遲延利息之判決。並就原判決附表（下稱附表）二、三品名③於原審分別追加債務不履行、不當得利之法律關係，為請求依據（未繫屬本院者，不予論述）。
被上訴人則以：上訴人請求之貨款，部分已清償，部分未出貨，部分因瑕疵由上訴人取回，且部分貨款之請求權罹於時效，伊得為時效抗辯等語，資為抗辯。
原審審理結果以：查被上訴人出具訂貨單向上訴人為要約，於上訴人接受後，兩造間買賣契約即告成立。被上訴人雖尚未給付附表一品名①所示三十六套驚艷禮盒貨款二千八百七十元，惟其前既開立九十六年九月三十日支票支付，上訴人自斯時起即得為請求，卻遲至九十九年一月二十日始提起本訴，其請求權已罹於二年時效期間，被上訴人自得為時效抗辯，拒絕給付；④至⑥、⑨所示禮盒、⑦之芳心手提袋或經以瑕疵為由退回，或由上訴人取回，其均未證明已依債務本旨提出給付；⑦之琉璃心提袋上訴人業於第一審捨棄請求；⑧之禮盒依訂購單、電子郵件、訂購及付款明細所示，屬無須付款之樣品，上訴人均不得依買賣關係請求各該貨款。次依訂購單記載，附表二品名⑩、⑪所示禮盒須待被上訴人通知後始為製作，上訴人不能證明被上訴人已為通知，難認被上訴人就該等禮盒有訂購之要約。上訴人所提照片，不足證明其已製造附表二所示其餘各項物品，及可歸責於被上訴人之事由，致給付不能；所提被上訴人九十五年九月四日電子郵件，難認其曾就何樣式禮盒拒絕出貨，九十六年十月三日、十二月十八日電子郵件之內容，則非本件請求項目，不足證被上訴人有可歸責之債務不履行情事，上訴人不得依債務不履行之法律關係請求被上訴人賠償損害，其依貨款請求權之法律關係請求被上訴人如數給付，亦非有據。又被上訴人依訂購單記載之單價計付附表三品名②喜糖盒，並未短付，上訴人依不當得利、貨款之法律關係，請求被上訴人給付該款項，亦非有據等詞，為其心證之所由得。爰維持第一審就此部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴。
關於廢棄發回（即上訴人請求給付附表二品名①至⑨計二百九十四萬零八百四十一元，及其餘五十七萬元各本息）部分：
按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，不得摭拾部分證據而為認定事實之依據；且其所為之判斷，如與經驗法則不符，均屬於法有違。查上訴人主張被上訴人就附表二品名①至⑨所示貨品下單訂購，其已製造完成，卻被通知無須出貨一節，除提出原審認定之九十五年九月四日、九十六年十月三日、十二月十八日各電子郵件及照片為證外，另亦提出上訴人於九十五年八月十九日所發，載明：「我廠的倉庫現在已經堆滿了貴司的盒子，無法再接受更多的庫存數量，以後貴司下單盒子的數量不能分批出貨。如我們董事長電話上跟李小姐說明的，我廠現有的庫存需要在未來的一兩個月內全部出清。」；被上訴人於同年八月二十三日回覆：「瞭解。有關花筑、雙緣、驚艷、雙飛庫存最慢十一月會出清，至於紅彤盒子年底再回覆出貨時間，此點還請王董特別體諒，我也會極力爭取越快出貨。」等內容之電子郵件（見原審更㈠字卷一第一五四、一五六頁）。該二電子郵件內容倘屬實在，就其中表明上訴人已依被上訴人訂單製成貨品，堆滿倉庫而催促被上訴人通知出貨之旨，如經斟酌，連同上訴人提出之製造完成貨品照片，是否不足以推認上訴人主張其已製造完成，且因被上訴人拒不通知出貨而未交付一節為不可取，不無疑問。又依附表所示品名，被上訴人訂貨種類繁多，兩造既均為營商謀利之人，倘未經被上訴人下單訂購，上訴人何能及豈願主動製造種類及規格有異之多種類貨品，自陷於不利之處境？又若上訴人未製造完成而被通知不必出貨，何以會向被上訴人抱怨「我廠的倉庫現在已經堆滿了貴司的盒子」，被上訴人未予否認而覆以：「有關花筑…庫存最慢十一月會出清，至於…爭取越快出貨」之情。原審徒憑部分電子郵件，捨上揭卷內其他證據所為與一般經驗法則尚屬有間之事實認定，已欠允當。且就此攸關上訴人請求是否有理由之重要證據，未予斟酌，復未記載其不足採之理由，亦有判決不備理由之違誤。次按得心證之理由，應記明於判決，而理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，民事訴訟法第二百二十二條第四項、第二百二十六條第三項分別定有明文。就上訴人依貨款給付請求權為請求部分，原判決僅以「亦非有據」一語，駁回上訴人此部分之上訴；另就上訴人對於附表二品名①至⑨計二百九十四萬零八百四十一元之請求外，尚有五十七萬元之請求部分，未予釐清並說明不足取之理由，俱有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴（即上訴人請求給付附表一品名①二千八百七十元、④至⑨計六十二萬五千五百七十六元，附表二品名⑩、⑪計三十萬七千四百元，附表三品名②六千四百元各本息）部分：按清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第八十五條第一項前段定有明文。此一規定，依同法第三百三十四條規定，於股份有限公司之清算準用之。本件上訴人前經主管機關准予解散登記，但未選任清算人進行清算程序，現存董事王金旭、王陳秀蓮依法均應為清算人，其既未推定代表公司之清算人，則王金旭委任律師提起第二審上訴，並於原審為訴訟行為，尚無不合。又原審認上訴人就附表一品名①所示驚艷禮盒貨款二千八百七十元之請求權已罹於時效，④至⑥、⑨所示禮盒、⑦之芳心手提袋或經退回，或由上訴人取回，應由上訴人舉證證明已依債務本旨提出給付，且上訴人捨棄品名⑦琉璃心提袋之請求，品名⑧則屬無須付款之樣品；被上訴人未就附表二品名⑩、⑪所示禮盒為要約，並已依訂購單單價計付附表三品名②所示喜糖盒等情，本於上述理由而為上訴人此部分不利之論斷，經核於法洵無違誤。兩造既未就附表二品名⑩、⑪所示禮盒成立買賣契約，被上訴人復依訂購單單價給付附表三品名②貨款，則原審認上訴人依貨款請求權之法律關係請求被上訴人給付該等項目金額，為無理由，結論亦無不同。上訴意旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關此部分不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨法官 吳 謀 焰法官 吳 光 釗法官 詹 文 馨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 五 月 三 日
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