最高法院民事判決 一○五年度台上字第六三二號上 訴 人 游啟忠訴訟代理人 游佩儒律師被 上訴 人 教育部法定代理人 吳思華訴訟代理人 李漢中律師上列當事人間請求給付律師報酬損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○四年八月十三日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（一○三年度勞上更㈡字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊為第一審共同被告國立○○大學（下稱○○大學）法律系教師，並具有國內及美國律師執照，曾先後向中正大學申請於民國九十五年八月、九十六年二月、同年八月、九十七年二月退休，其中第一次及第四次，經○○大學報請被上訴人審定，被上訴人竟以伊涉嫌著作抄襲案，刻由○○大學教師評審委員會（下稱教評會）審議未竣而否准；其中第二次及第三次，則經○○大學直接否准；經伊向○○大學教師申訴評議委員會（下稱申評會）申訴，獲評議有理由確定，被上訴人仍違法否准伊退休，致伊無法執業律師，喪失九十五年八月一日起至九十九年八月一日止新台幣（下同）四百十一萬八千一百六十元之律師報酬等情。爰依國家賠償法第二條、第五條，民法第一百八十四條、第一百八十五條之法律關係，求為命被上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達暨擴張請求狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
被上訴人則以：上訴人縱具律師資格，然在其證明客觀上有已定計畫之前，律師報酬尚難謂屬其可預期獲得之利益。上訴人未提出任何實際開業或執業律師之證據資料，難謂有律師報酬損失等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人擔任○○大學財經法律學系副教授，迄九十五年八月一日止達十年，連同另外擔任公職之年資，已滿二十五年；其先後向○○大學申請於九十五年八月、九十六年二月、同年八月、九十七年二月退休，其中第一次及第四次，經○○大學報請被上訴人審定，被上訴人以其涉嫌著作抄襲案，應俟教評會審議完竣後再行衡處而否准；上訴人就○○大學轉知被上訴人第一次處置結果之處分向申評會申訴，獲評議有理由確定，迄九十九年六月三十日被上訴人方核准其於同年八月一日退休等情，為兩造所不爭。按教師法及學校教職員退休條例，均未有教師於聘期中具備特定事由，得予剝奪或限制其退休權利之規定。現職教師若符合學校教職員退休條例第三條第一項之規定，主管機關自不得以法律所無之限制，否准退休之申請。上訴人縱因涉嫌著作抄襲經法院為有罪之判決，然其既未經移送公務員懲戒委員會懲戒，自無公務員懲戒法第七條規定不得申請退休之限制，被上訴人當無不作為之裁量餘地。則被上訴人否准其退休，難謂適法。上訴人與證人張靜怡即人文國際法律事務所主持律師本約定自九十五年八月一日起擔任該所律師，既有公證人認證之證明書為憑，且經證人張靜怡律師證述屬實，此律師報酬自係上訴人依已定計畫可得預期之利益。按諸勞動部即改制前行政院勞工委員會統計，台灣律師收入平均為月薪八萬五千七百九十五元，上訴人自九十五年八月一日起至九十九年七月三十一日止，因申請退休被拒所損失之律師報酬計為四百十一萬八千一百六十元。上訴人乃公立大學之教授，依教育部公立各級學校專任教師兼職處理原則第四條第二款規定，本不得兼任律師，理應於退休後始能執行律師業務。惟倘非被上訴人違法否准其退休，其退休權利不致遭受侵害，亦不致喪失律師報酬之利益，故上訴人受有律師報酬之損害與被上訴人違法否准退休，具有相當因果關係。上訴人自得請求被上訴人賠償其損害。被上訴人否准上訴人退休，致上訴人無法依已定計畫執行律師業務而受有報酬損失之責任原因事實，同時亦使上訴人得繼續任職中正大學領有薪資致受有利益，該損害及利益均與「否准退休」之責任原因事實間，具有相當因果關係，即該損害與利益均係基於同一原因事實而發生，依民法第二百十六條之一規定，自有損益相抵之適用。上訴人自九十五年八月一日至九十九年七月三十一日繼續任教，受領薪資所得及年終獎金總計五百五十八萬五千九百九十六元，經損益相抵後，上訴人仍受有一百四十六萬七千八百三十六元之利益，已無損害可言，則上訴人請求被上訴人給付律師報酬之損失共四百十一萬八千一百六十元，自屬無據。另上訴人既係於九十九年八月一日退休，則自九十五年八月一日起至九十九年七月三十一日止四年間，依學校教職員退休條例第十一條之規定，本無從領取月退休金，自無受有未能領取月退休金之損害可言，亦不生以其未能領取之月退休金與其每月所領取之薪資損益相抵之問題，尤無法享有財政部退休金免稅額之優惠，則上訴人主張伊因未退休而無法享受免稅額之損失，共計五十九萬五千五百五十元，依損益相抵亦應扣除云云，亦屬無據。其次，上訴人在第一審請求被上訴人㈠給付其月退休俸二百二十七萬四千零六元本息；㈡給付其應退休而無法退休轉任可取得之私校教授薪酬二百二十七萬四千零六元本息，並與上開㈠部分為選擇合併。上訴第二審後嗣就上開㈠部分表示不再請求，然上訴人起訴請求所依據之國家賠償法第二條、第五條及侵權行為之法律關係，迄無更異，核其所為係減縮應受判決事項之聲明，並非就訴訟標的之一訴撤回，第一審判決雖謂：上訴人自九十五年八月一日起繼續任職每月領取之薪俸，扣除上訴人自九十五年八月一日起無法領取之月退俸後，損益相抵結果，已無損害等語。就其繼續任職領取之薪資經折抵部分，尚無既判力之可言。上訴人主張：月退俸給付已有既判力，其繼續任職領取薪資所受之利益，不得與其因未依已定計畫執行律師業務致生律師報酬之損失，再行損益相抵云云，自難憑採。因認上訴人依國家賠償法第二條、第五條，及民法第一百八十四條第一項規定，請求被上訴人給付四百十一萬八千一百六十元本息，不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明其餘攻擊防禦方法無論述必要。爰維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴及追加之訴。
按基於同一原因事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任，以免被害人反因損害事故之原因事實而受有不當利益。觀諸民法第二百十六條之一規定即明。是損益相抵乃被害人內部就損害與利益折算以確定損害賠償範圍之方法，與債之抵銷尚屬有間。故於適用損益相抵時，法院就被害人所受利益縱有所判斷，僅屬認定損害賠償請求權範圍之理由或依據，該利益部分自無既判力之可言。上訴人於上訴第二審後，縱撤回上開㈠月退休俸部分之上訴，原審另就其因已定計畫致生律師報酬之損失，與就其繼續任職領取之薪資為損益相抵部分，並無違背既判力。原審所持理由與此雖異，結論尚無二致。至中正大學因上訴人教授資格被撤銷而請求其返還薪資差額半數四十六萬四千六百五十元，原審以無論是否於其繼續任職所領取薪資之利益額中扣除，與判決結果不生影響而未予論述，亦難謂違誤。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 四 月 十五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨法官 詹 文 馨法官 吳 光 釗法官 吳 謀 焰本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十九 日
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