最高法院民事判決 一○五年度台上字第八七號上 訴 人 天美國際開發股份有限公司法定代理人 朱天豪訴訟代理人 黃厚誠律師被 上訴 人 蔡震仁即仙益企業社
參 加 人 陳宜雪上列當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於中華民國一○三年十月八日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○二年度上字第三四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人於民國九十六年五月二十三日與伊簽訂「翡翠山林渡假村租賃契約書」（下稱系爭租約），約定伊將如原判決附表（下稱附表）一所示土地及建物（下稱系爭租賃標的）出租予被上訴人，租賃期限至一○二年二月十四日止，每月租金新台幣（下同）五十萬元，待被上訴人日後設立公司為經營者，於辦妥營利事業登記證時，伊再與新設立之公司辦理換約手續。詎被上訴人僅給付至九十六年十月三十一日止之租金，嗣兩造於九十七年四月二日合意終止租約，被上訴人遲未返還系爭租賃標的，自有違約及不當得利情事。伊除得請求被上訴人給付自九十六年十一月一日起至九十七年三月三十一日止之租金二百五十萬元外，亦得請求給付九十七年四月二日起至九十八年十二月八日止相當於租金之不當得利七百三十四萬一千七百六十八元，並得依系爭租約第六條第二項約定，按租金一倍計付違約金七百三十四萬一千七百六十八元；經扣除被上訴人交付之押租金六百萬元、代墊款七百九十一萬二千七百九十元、及已執行清償款項二十二萬七千九百七十七元，上訴人尚得請求被上訴人給付三百零四萬二千七百六十九元，爰依系爭租約、不當得利之法律關係，求為命被上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人並未依約交付系爭租賃標的之全部設備設施、增建建物（如附表二所示），及旅館營業許可證，致伊無法合法營業，本得減免租金。伊已給付九十六年二月十五日起至同年十一月十四日止之租金，且已繳納巨額保證金，上訴人卻未依約設定抵押權以為擔保，依法或依約伊均得以已付保證金抵充應付租金，直到上訴人履約止。伊曾代為清償上訴人積欠銀行之債務，詎上訴人仍放任租賃土地遭銀行查封拍賣，致伊除向上訴人繳納租金外，仍須向拍定人繳納使用該不動產之費用，而上訴人已無資產，其不依約履行義務，使伊無法合法經營旅館未能獲利，且已付之保證金求償無門，伊自得拒絕繳納租金等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：上訴人經營之「翡翠山林渡假村」乃旅館，而被上訴人承租後係以「紫灣渡假村」之名義經營，既載明於系爭租約，則依當時旅館業管理規則第五條第一項，同一處所不得為二家旅館之規定，及系爭租約第一條、第七條第六項前段上訴人應提供「合法登記旅館業許可證照」之約定，上訴人需協同被上訴人辦理旅館業登記及「翡翠山林渡假村」之註銷登記，方能謂上訴人已善盡其出租人之義務，惟上訴人並未交付該證照，至上訴人以屏東縣政府於九十七年十一月七日執行旅館業公共安全聯合檢查紀錄表之記載，主張該證照既已懸掛在營業大廳即已完成交付，則無足取。系爭租約第一條第三項明定關於本件租賃標的物內全部設備設施、增建建物、已合法登記旅館營業許可證照及其他各項用益物權（地上權），均在本租賃之範圍，可見除上訴人所主張附表一所示之不動產外，尚包括經上訴人之抵押債權人即第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）及合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）聲請拍賣抵押物併付拍賣之建物、地上物詳如附表一之一所示，暨附表二所示不動產，亦為翡翠山林渡假村之一部，均屬系爭租約之標的，被上訴人抗辯上訴人未交付全部租賃標的物，即堪採信。又系爭租約第三條第三項約定被上訴人應付保證金一千八百萬元，分三次給付，在第二次付款六百萬元時，上訴人應將附表一所示全部不動產以被上訴人為抵押權人設定二千一百六十萬元之第二順位抵押權；第一次付款六百萬元原係約定由被上訴人承擔訴外人朱建彰對第三人蔡政佳之借款債務，嗣兩造同意此部分不列計為被上訴人已繳款項。被上訴人已付九百零二萬元，顯逾六百萬元，雖兩造於九十六年十二月十四日簽訂「補充協議書」時，上訴人再次承諾辦理抵押權設定登記，但終未辦理，其既未依約先行設定上述抵押權以擔保被上訴人所付款項，則被上訴人拒付第三次保證金，即難認係違約。再者，系爭租約第六條第四項約定：除本約第三條第三項第二款所述已發生之查封扣押，且經雙方依約為清償撤封完畢之案件外，若日後因本件標的物再遭法院查封拍賣者，致影響被上訴人保證金返還請求權與借款債權權利者，被上訴人得停止給付上訴人租金，並由本約第三條第二項借款債權及已付保證金金額中自動扣抵租金至還清為止，始再由被上訴人依約給付租金等旨，上訴人之債權人第一銀行、合庫銀行先後於九十六年十二月二十七日、九十七年八月十五日聲請查封拍賣附表一所示部分不動產，而上訴人前向被上訴人借得一百二十萬元，約定由被上訴人自第一個租賃年度起，先每月扣取租金十萬元抵償該借款本金，至清償完畢為止，被上訴人已付九期租金，期間為九十六年二月十五日起至同年十月三十一日止，依此計算，被上訴人自九十六年十一月一日起至兩造合意終止之九十七年四月止，扣除上揭借款應抵未抵之租金三十萬元，被上訴人尚應繳納之租金為二百二十萬元，而被上訴人已支付保證金共九百零二萬元，不論依土地法第一百條之規定或系爭租約第六條第四項約定，被上訴人以保證金折抵租金尚且有餘，並無積欠租金情事。上訴人請求被上訴人給付租金二百五十萬元，不應准許。上訴人於九十七年四月二日合意終止租約後，曾起訴請求被上訴人返還附表一編號4、6、7 號土地，雖經台灣高雄地方法院以九十八年度重訴字第二三七號判決勝訴確定，然該判決顯有前述未慮及相關旅館業規則及諸多事實、證據未予調查、審酌，致認定偏離事實，自不受其拘束。本件係因可歸責於上訴人之事由，致被上訴人無法使用租賃物營業，且上訴人在租約終止後未依約於同年四月五日點交，參以合庫銀行聲請法院於同年八月二十一日查封附表一部分不動產時，被上訴人不在場，僅債務人朱建彰、其父朱天豪及林秀鳳等在場，可信被上訴人所辯：已拋棄占有之情為實。又租賃物中之全部建物皆遭查封拍賣予他人，未能供為旅館營業，被上訴人縱應返還上開判決主文所示之附表一編號4、6、7 號土地，但該部分並非建物，亦無法供為旅館，是被上訴人抗辯：合意終止後無法營業，上訴人未來點交即拋棄占有，無法返還，亦無不當得利等語，應堪採信。則上訴人依系爭租約、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付租約終止後未返還租賃物應付之違約金七百六十二萬五千元（應為七百三十四萬一千七百六十八元之誤）及相當於租金之損害金（不當得利）九百六十二萬五千元（應為七百三十四萬一千七百六十八元之誤），亦不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，得拋棄其占有。前項拋棄，應預先通知債權人。但不能通知者，不在此限。民法第二百四十一條定有明文。查被上訴人於合庫銀行聲請查封附表一相關抵押不動產後，向執行法院具狀陳明其就查封不動產有租賃權存在，聲請拍定後不點交及主張優先購買權（一審卷㈠第一四七頁、第一五○至一五一頁），且在前揭上訴人請求被上訴人返還附表一編號4、6、7 號土地之訴訟時，亦不爭執土地仍在其占用中，並以返還保證金為同時履行抗辯及不安抗辯（一審卷㈠第一六至一七頁），復於台灣屏東地方法院就訴外人林秀鳳請求參加人等遷讓房屋之另件訴訟（案列該院一○○年度訴字第三○二號）中證稱：九十七年四月間合意終止租約後，並未將租賃標的物返還等語（一審卷㈡第一一六頁背面），被上訴人似仍占用系爭租賃標的，乃原審未究明上訴人應否負遲延責任？被上訴人有無預先通知上訴人？逕以九十七年八月二十一日查封時被上訴人不在場，遽認其已拋棄應返還租賃物之占有，自有可議。又系爭租約於九十七年四月二日合意終止，既為兩造所不爭；上訴人之債權人第一銀行、合庫銀行先後於九十六年十二月二十七日、九十七年八月十五日聲請查封拍賣附表一所示相關不動產，亦為原審所認定之事實（原判決第一二頁），而各不動產依序於九十七年十月、九十八年十二月間始拍定（原判決附表一備註，一審卷㈠第三二五頁、第三二七頁、第三二九頁），倘被上訴人未拋棄系爭租賃標的之占有，則系爭租約終止後，可否以租賃標的遭查封遽謂被上訴人全然無法營業，亦非無疑。原審未詳予調查審認，遽為不利上訴人之認定，亦有未洽。末查，上訴人就其主張扣除之金額，因未表明自租金、違約金、不當得利何項扣除及其順序，暨金額若干，本件尚無從為一部維持，而應全部廢棄。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百第七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 一 月 十五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 詹 文 馨法官 吳 光 釗法官 袁 靜 文法官 吳 謀 焰本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 一 月 二十七 日
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