最高法院民事判決 一○五年度台上字第八九二號上 訴 人 錦順營造股份有限公司法定代理人 連吉村訴訟代理人 孫大龍律師上 訴 人 基隆市信義區深美國民小學法定代理人 陳立國訴訟代理人 許智勝律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國一○四年十二月二十三日台灣高等法院第二審更審判決（一○○年度建上更㈠字第二一號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人錦順營造股份有限公司追加之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人錦順營造股份有限公司其他上訴駁回。
上訴人基隆市信義區深美國民小學之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人錦順營造股份有限公司其他上訴及駁回上訴人基隆市信義區深美國民小學之上訴部分，由該上訴人各自負擔。
理 由本件上訴人錦順營造股份有限公司（下稱錦順公司）主張：伊於民國八十八年四月二十六日與對造上訴人基隆市信義區深美國民小學（下稱深美國小）簽訂工程合約（下稱系爭契約），以總價新台幣（下同）一億六千三百四十六萬元承攬深美國小校舍建築工程（下稱系爭工程）。系爭工程已完工，經深美國小驗收完畢。深美國小就系爭工程因超出原預算明細、變更設計及新增工項等所增加之工程款及稅費，除已判決伊勝訴確定之四百零五萬五千六百九十五元，深美國小尚積欠伊如原判決附表所示（其中拼花地板變更項目、管理費及利潤等項目、營業稅項目之金額，依序為三百五十三萬八千一百零四元、一百二十六萬四千零六十元、一百零七萬一千二百三十七元，該附表係誤載）款項共計二千一百六十一萬一千七百四十二元（原判決誤載為二千一百六十一萬七千二百十二元）迄未給付等情，依系爭契約及不當得利之法律關係，求為命深美國小如數給付，及自九十三年十一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。嗣於原審就其中土方運棄費用九百九十萬四千七百三十五元部分，追加依民法第二百二十七條之二規定，為同一之請求；另主張：伊未逾期完工，深美國小不得扣罰伊逾期違約金一千二百二十萬七千四百零六元，縱伊完工有逾期，該違約金亦過高，應予酌減等情，追加依系爭契約及不當得利之法律關係，求為命深美國小給付一千二百二十萬七千四百零六元，及自一○○年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
上訴人深美國小則以：系爭工程為總價承攬，對造上訴人錦順公司應依施工圖說施作，系爭工程估算之鋼筋、混凝土數量與施工圖說相符，全區推拉窗之五金配件亦屬原施工範圍。門窗玻璃厚度變更及地板材料變更之差價，兩造於第二次變更設計已達成合意。窗簾盒及垂板為契約工項天花板收邊之施作範圍，活動中心一樓出入口之無障礙設施係錦順公司為修補其施工瑕疵而增作，變更高程設計僅增加廢棄土方三五○二立方公尺，間接工程費用依系爭契約採一式計價，錦順公司不得再請求伊為任何給付。又錦順公司就主體工程及景觀工程逾期完工依序七○．五日、一百三十五日，伊得依系爭契約第二十四條約定，扣罰錦順公司違約金一千二百二十萬七千四百零六元，且錦順公司此部分返還請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
原審以：錦順公司於八十八年四月二十六日與深美國小簽訂系爭契約，以總價一億六千三百四十六萬元承攬系爭工程，系爭工程已完工，深美國小就主體工程、景觀工程依序於九十年三月十六日、同年七月二十日驗收完畢，結算工程總價為一億六千八百三十六萬七千三百九十四元，主體工程部分為一億六千三百十三萬四千七百六十三元，景觀工程部分為五百二十三萬二千六百三十一元，為兩造所不爭執。次查系爭契約第十四條前段約定：「工程變更：甲方（深美國小）對工程有隨時變更計畫或增減工程數量之權，乙方（錦順公司）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所定單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價」。錦順公司所施作系爭工程全區不鏽鋼推拉窗固定推拉窗推展幅度之五金配件，非一般門窗之基本開關配件，工程費用共十一萬五千三百五十元，為兩造所不爭執。此項工程為原施工圖說未標示之必要施作項目，業據證人即建築師黃明城於第一審證述明確，並有施工圖說可稽，錦順公司自得請求深美國小給付此項費用。系爭工程原估算全區結構體之鋼筋及混凝土數量，並無短少不足之情形，錦順公司係因施工不良、放樣不當，造成材料浪費不足，已據黃明城證明在卷。且錦順公司應按工程圖說施工，預算明細表所列數量僅供參考，實際數量以工程圖說為準，亦有系爭契約第六條約定及預算明細表之註記可憑；錦順公司實際使用之鋼筋及混凝土數量，縱超出預算明細表所列數量，其就此數量差額所生之工程費用，依約仍不得請求深美國小給付，深美國小本於系爭契約受領錦順公司依工程圖說施作完成之工作物，亦無不當得利可言。錦順公司請求深美國小給付此部分之差額鋼筋費用二百零四萬六千六百七十八元及混凝土費用三百零一萬八千六百四十九元，為無可採。關於系爭工程變更工程項目：㈠視聽教室增作壁布部分。除已判決命深美國小給付確定之工程款二千四百十元外，深美國小應再給付錦順公司工程款一萬七千九百七十八元，為兩造所不爭執。㈡全區不鏽鋼門扇強化玻璃之厚度由五MM變更為一○MM部分。兩造協議每玻璃單位五十元追加工程費用，其金額與斯時強化玻璃之市價相當，深美國小並據此計算，同意追加此部分工程費用二十二萬二千二百四十一元，有錦順公司八十九年十二月三十日購買一○MM強化玻璃之發票、系爭工程第二次變更設計議定書可稽；錦順公司除已判決伊勝訴確定之二十二萬二千二百四十一元，請求深美國小再給付四十四萬四千九百五十一元，自屬無據。㈢全區天花板收邊工程為錦順公司依約應施作之工項，施作垂板包含在天花板工項費用內，已據黃明城及製作系爭工程單價及預算分析表之估算師鄭韶緡證述明確，並有九十九年三月二日驗收記錄可稽；系爭工程部分牆面為玻璃窗面，為錦順公司投標時所明知，其施作天花板收邊時，須於該玻璃窗面前增作窗簾盒，始能安裝邊條，該窗簾盒為完成其天花板收邊義務之必要施工內容，非變更之工項，亦非可歸責深美國小之施工障礙事由，錦順公司應自行負擔此部分費用；深美國小基於系爭契約受領錦順公司施作之此部分工作，並無不當得利；錦順公司請求深美國小給付施作窗簾盒及垂板之費用十四萬四千元，自無可取。㈣錦順公司委託訴外人宜匠室內裝修有限公司（下稱宜匠公司）施作系爭工程地板，因系爭工程變更設計，地板材質由拼花柚木變更為條狀企口實木，增做夾板、防潮布，錦順公司並補貼宜匠公司每平方公尺三百九十元，有工程協議書、單價分析表可稽；系爭工程地板工項施作面積共八五六二平方公尺，有預算明細表可憑；據此計算，錦順公司因系爭工程地板工項變更施作材料，增加工程費用共三百三十三萬九千一百八十元。又錦順公司於第二次變更設計議定書，已就其餘未辦理、伊異議及結算項目偏離市場行情部分，聲明保留求償權，足見錦順公司未與深美國小達成地板工項變更材料之差價合意。扣除已判決命深美國小給付確定之一百八十萬七千五百二十一元，錦順公司得請求深美國小再給付一百五十三萬一千六百五十九元。㈤錦順公司施作活動中心棟工程，一樓室外地面較室內地面高七．九公分，不符原工程圖說，且易灌水造成更大高差，須另作殘障出入坡道改善以符合法規要求，有台灣省土木技師公會鑑定報告可憑；錦順公司為修補此項瑕疵，於該出入口增作無障礙設施所生費用四萬六千元，應自行負擔。㈥系爭工程因變更高程設計而增加土方運棄數量，兩造於九十二年五月六日之協調會議共同複算，確認系爭工程總土方數量，挖方為二九三七四立方公尺，填方為二○三一五立方公尺，並同意壓實係數及膨脹係數移由行政院公共工程委員會（下稱工程會）調解；九十二年七月一日工程會調解結果，建議按一般土膨脹係數一．二五、岩方膨脹係數
一．六七、一般土壓實係數○．九計算，運棄數量自為一五六六八立方公尺，有該協調會議及調解會議紀錄可憑，兩造並已合意以此數量計算系爭工程實際運棄之土方總量。深美國小抗辯：應以監造單位即黃明城建築師事務所依工程圖說推估之土方棄置總量六五六四立方公尺，計算系爭工程實際運棄之土方總量，為無可取。又兩造已於系爭契約第十四條前段約定系爭工程變更之增減數量，參照合約所定單價計算增減，自無情事變更原則之適用；錦順公司主張系爭工程因變更高程設計而增加土方運棄數量，應依情事變更原則，調整為每立方公尺四百五十元，亦不足採。以兩造合意之土方運棄總量一五六六八立方公尺，扣除預算明細表原定土方運棄數量一三○六立方公尺，實際增加土方運棄數量一四三六二立方公尺；按系爭契約所定每立方公尺四六．五○二元之單價計算，除已判決命深美國小給付確定之五萬七千七百零九元，錦順公司得請求深美國小再給付六十一萬零一百五十三元。又系爭工程營業稅由深美國小負擔，系爭工程之間接費用（即環保設備費、勞工安全衛生費、清理及運雜費用、營造綜合保險費、管理費及利潤）占直接工程費用百分之五．三九，有系爭工程預算明細表可稽。系爭工程間接費用雖係以一式計價，惟因工項增加或變更致直接工程費用增加時，錦順公司仍得按上開比例請求增加間接費用。錦順公司就系爭工程因增加及變更工項而增加之直接工程費用，包括已判決命深美國小給付確定之四百零五萬五千六百九十五元，及上開得請求再給付之數額，共計六百三十三萬零八百三十五元，其請求深美國小按上開比例給付間接費用三十四萬一千二百八十元，及就上開增加之直接工程費用及間接費用給付營業稅三十三萬三千六百零六元，尚屬有據。錦順公司原訴之請求，除上開應准許部分外，其餘部分，均無理由。系爭契約第二十條約定：驗收時如有局部不合格時，乙方應在期限內改善完成後，再行申請甲方複驗，未於期限內改善者，視同逾期論，每日罰款按工程總價千分之一計算。該逾期違約金之計算方式，與工程會所訂工程採購契約範本規定相當，難認有金額過高情事，且錦順公司係評估各項因素後參與投標並簽訂系爭契約，自應受該違約金約定之拘束。系爭工程預定完工期限為八十九年四月三十日，因二次變更設計及停電等停工而展期一百五十四．五日，完工期限延至八十九年十月一日。該工程主體工程部分於九十年三月十六日複驗通過，扣除天候及休息日等無法施工之
九十五．五日，錦順公司共逾期七○．五日，每日按該部分工程款一億六千三百十三萬四千七百六十三元之千分之一計算，深美國小得扣罰違約金一千一百五十萬一千零一元；景觀工程部分於九十年七月二十日複驗通過，扣除天候及休息日等無法施工之一百五十七日，錦順公司共逾期一百三十五日，每日按該部分工程款五百二十三萬二千六百三十一元之千分之一計算，深美國小得扣罰違約金七十萬六千四百零五元。故錦順公司請求深美國小返還扣罰之逾期違約金一千二百二十萬七千四百零六元，及加計自一○○年六月十日起算之利息，為無理由，不應准許。爰將第一審就上開部分所為錦順公司敗訴之判決，一部予以廢棄，改判命深美國小再給付錦順公司二百九十四萬九千九百五十四元（按：應為二百九十五萬零二十六元，原審誤算為上開金額），及自九十三年十一月七日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，一部予以維持，駁回錦順公司其餘上訴及追加之訴。
關於廢棄發回部分：
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為原告或被告敗訴之判決，而其關於攻擊或防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。錦順公司於事實審主張：系爭契約第二十條第一款約定，深美國小應於接獲伊完工通知後十五日內辦理初驗，伊就系爭工程之主體工程、景觀工程依序於八十九年十一月三十日、九十年四月六日申報完工，深美國小遲至九十年二月七日、九十年五月一日始辦理初驗，分別遲延驗收五十四日、十日，其遲延驗收之日數不得計入工期，扣罰伊逾期違約金等語，並提出系爭契約書節本、工程結算驗收證明書、錦順公司通知完工函等件為證（見原審更一審卷㈢六六頁以下、一四九頁以下、二○八頁以下），攸關深美國小得扣罰錦順公司逾期違約金之數額，及錦順公司追加之訴是否全無理由，係屬重要之攻擊方法。原審未於判決書理由項下記載其取捨之意見，遽謂錦順公司就主體工程、景觀工程依序逾期七○．五日、一百三十五日，深美國小得扣罰錦順公司逾期違約金一千二百二十萬七千四百零六元，進而為錦順公司不利之判決，尚有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回錦順公司其他上訴及深美國小之上訴部分：
原審認系爭工程因追加、變更工項致增加之工程費用，除已判決命深美國小給付確定部分，錦順公司尚得請求深美國小給付全區不鏽鋼推拉窗增作五金配件費用十一萬五千三百五十元、視聽教室增作壁布費用一萬七千九百七十八元、地板變更施作材質及增作夾、防潮布費用一百五十三萬一千六百五十九元、變更高程設計增加土方運棄費用六十一萬零一百五十三元、間接費用三十四萬一千二百八十元、營業稅三十三萬三千六百零六元，錦順公司其餘請求則不應准許（追加之訴部分除外），爰就此部分廢棄第一審所為錦順公司敗訴之判決，改判命深美國小給付錦順公司二百九十四萬九千九百五十四元（按：應為二百九十五萬零二十六元，原審誤算為上開金額）本息；就逾此部分維持第一審所為錦順公司敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。兩造上訴論旨，各自指摘原判決上開於己不利部分違背法令，求予廢棄，均非有理由。末查原審係認錦順公司得請求之間接費用為三十四萬一千二百八十元，其於加總時誤載為三十四萬一千二百零八元，致總額誤算為二百九十四萬九千九百五十四元，應由原審依法以裁定更正之，附此敘明。
據上論結，本件錦順公司之上訴一部為有理由，一部為無理由，深美國小之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 五 月 二十六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 王 仁 貴法官 吳 惠 郁法官 謝 碧 莉法官 鄭 純 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 六 月 七 日
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