最高法院民事裁定 一○五年度台聲字第一一七二號聲 請 人 吳鉉基訴訟代理人 王子文律師
盧姵君律師上列聲請人因與吳東煒等間請求確認遺囑有效等事件，對於中華民國一○四年十二月十七日本院裁定（一○四年度台上字第二四二四號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由本件聲請人主張本院一○四年度台上字第二四二四號確定裁定（下稱原確定裁定）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款所定事由，對之聲請再審，係以：伊於前訴訟程序第三審已具體指摘台灣高等法院一○三年度重家上字第五四號判決（下稱原第二審判決）未審酌足以證明系爭代筆遺囑係被繼承人葉玉霞意識清楚時口述所作成之證據，即證人嚴怡華、嚴國輝於民國一○二年十二月二十六日當庭提出之光碟中「語音○○四」錄音檔案（下稱系爭錄音檔案），且未考量葉玉霞係因伊長期照料其生活，有作成系爭代筆遺囑確保其遺產分配之動機，有判決不備理由及理由矛盾之當然違背法令情事。原確定裁定全未斟酌伊之上訴理由，率以裁定駁回伊之上訴，適用法規顯有錯誤，且有「當事人發現未經斟酌之證據」之再審事由等語，為其論據。
按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。上開規定，依家事事件法第五十一條規定，於家事訴訟事件準用之。又取捨證據認定事實屬於第二審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴第三審之理由。聲請人對原二審判決提起第三審上訴，無非係就事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：系爭代筆遺囑係代筆人嚴怡華依嚴國輝轉述聲請人之意思事先擬妥，非當場書立，並未踐行立遺囑人葉玉霞口述內容之程序，且葉玉霞於一○二年二月二十五日已無法自行思考建立一個句子以言語表達，難認其於同年三月三十一日能用言語口述系爭代筆遺囑之內容，系爭代筆遺囑未依民法第一千一百九十四條所定方式為之，自屬無效等情，指摘其為不當，並就事實審所為論斷，泛言謂為違法、未論斷或論斷矛盾，而非表明原第二審判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。原確定裁定因認聲請人之上訴為不合法，以裁定予以駁回，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序已存在之證物，因當事人不知有該證物，現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用者而言。系爭錄音檔案係證人嚴國輝於前訴訟程序第一審一○二年十二月二十六日開庭時當庭提出，在庭之聲請人訴訟代理人黃德賢律師復表示將檢送該光碟予相對人之訴訟代理人龔維智律師（見台灣士林地方法院一○二年度重家訴字第二五號卷五五、五六頁），顯難認聲請人有不知或不能使用該光碟情事，自與當事人發見未經斟酌之證物或不能使用該證物之情形有間。聲請人依上開條款規定，聲請再審，亦無可採。聲請意旨，求予廢棄原確定裁定，非有理由。據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○五 年 九 月 二十九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 王 仁 貴法官 李 錦 美法官 黃 國 忠法官 鄭 純 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十 月 十二 日
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