最高法院民事判決 106年度台上字第1496號上 訴 人 維多利亞建設股份有限公司法定代理人 邱 明 宏訴訟代理人 林 雯 澤律師上 訴 人 陳 傳
歐陳秀蘭陳顏麗香陳 思 翰陳 威 豪共 同訴訟代理人 李 漢 鑫律師
蕭 美 玲律師上列當事人間請求返還保證金等事件，兩造對於中華民國105 年12月6日臺灣高等法院第二審更審判決（104年度建上更㈠字第42號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人維多利亞建設股份有限公司（下稱維多利亞公司）主張：伊與對造上訴人陳傳男、陳顏麗香、陳思翰、陳威豪、歐陳秀蘭（下合稱陳傳男等）就坐落台北市○○區○○段000、000地號土地（下稱系爭土地）訂有合建契約（下稱系爭合建契約），約定合建權盛時代科技大樓（下稱系爭合建物），伊已依約完成系爭合建物之興建，並取得使用執照及完成保存登記，惟陳傳男等迄未依約定返還保證金等情。爰依系爭合建契約第5條第3款，求為命陳傳男給付新臺幣（下同）773萬6,250元、陳顏麗香給付260萬0,001元、陳思翰給付177萬5,001元、陳威豪給付177萬5,001元、歐陳秀蘭給付129萬元，並均加計自民國96年11月23 日起算法定遲延利息之判決（維多利亞公司逾上開金額之請求，非本院審理範圍，不予贅述）。
陳傳男等則以：維多利亞公司未依約定內容興建系爭合建物及交屋，依系爭合建契約第5條第1款、第12條第1 款，伊得沒收保證金、系爭合建物及其基地為懲罰性違約金。並得以維多利亞公司遲延交屋及交還權狀、印章而應賠償伊所受之損害、及維多利亞公司占有系爭合建物而獲有之不當得利，及伊所墊付房屋管理費等債權與應返還該公司之保證金抵銷等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為命陳傳男、陳顏麗香、陳思翰、陳威豪給付保證金本息及命歐陳秀蘭給付保證金超過15萬6,629 元本息部分之判決，改判駁回維多利亞公司該部分之訴；並維持第一審所為駁回歐陳秀蘭其餘上訴之判決，無非以：陳傳男、歐陳秀蘭為000地號、陳顏麗香、陳思翰、陳威豪係000地號土地之共有人，兩造就系爭土地約定合建，維多利亞公司與上開000 地號土地共有人於93年5月7日，與000地號土地共有人於同年8月28日簽訂系爭合建契約，系爭合建物已取得使用執照及辦畢保存登記。維多利亞公司於96年11月9 日函催包含陳傳男等之地主於10日內退還保證金，陳傳男等則委請律師於同年10月23日及11月9 日發函通知維多利亞公司應出面協商系爭合建物之瑕疵問題，並於97年1 月31日函知維多利亞公司解除系爭合建契約，及沒收系爭保證金等情，為兩造所不爭。依系爭合建契約第5條第3款約定，於使用執照核准時，陳傳男等應退還第一期保證金，於保存登記完成時，應退還第二期保證金。則維多利亞公司依上開約定請求陳傳男等退還保證金，即陳傳男773萬6,250元、陳顏麗香260萬0,001元、陳思翰177萬5,001元、陳威豪177萬5,001元、歐陳秀蘭129 萬元，自屬有據。雖經社團法人中華民國建築技術學會、臺北市建築師公會之鑑定結果，分別認系爭合建物正面外觀無方塊磚正面外牆非為「玻璃帷幕牆」，而有不符系爭合建契約第15條及附件三約定之系爭合建物之正面外觀需以進口花崗石搭配玻璃帷幕、方塊磚施作之情形，惟觀諸系爭合建契約附件三之內容，其末段之例外約定第㈥款記載維多利亞公司保有各項立面、公共設施之修改權，自包括原約定正面外觀之部分，且臺北市建築師公會亦認系爭合建物正面外觀之現狀所使用建材與系爭合建契約附件三約定之等級不同，惟仍符合約定品質，難認有損及購買者之權益而構成違約。依系爭合建契約第8條第2款、第11條第2款、第3款約定，維多利亞公司應於簽約後40個月內完工交屋，並應於系爭合建物完成保存登記後30日內，將陳傳男等所應支付之費用製作明細表，連同點交房屋通知單以書面通知陳傳男等，以辦理交付房屋及其權狀、相關文件與交還印章之手續。則自維多利亞公司與訴外人陳福春完成土地分割協議之93年12月1 日起算，40個月之履約期間於97年3 月31日屆滿，系爭合建物於96年10月間領得使用執照並完成所有權第一次登記，維多利亞公司依約至遲應於97年3 月31日辦理上開手續，為維多利亞公司所不爭執，而維多利亞公司迄未交付房屋及權狀、私章，亦未舉證證明已依系爭合建契約第11條第3 款之約定發點交通知及費用明細表予陳傳男等，違反第8條第2款約定，應由維多利亞公司負未能交屋之責任，陳傳男等無返還系爭保證金之先行義務。兩造均不爭執系爭合建契約屬買賣與承攬之混合契約，就陳傳男等分得部分為承攬契約，陳傳男等之主給付義務係移轉交付維多利亞公司分得房屋部分之基地所有權，維多利亞公司所負對待給付義務則為應將完成之房屋移轉交付予陳傳男等。維多利亞公司依系爭合建契約第5條第1款交付之保證金，陳傳男等依同條款約定，得於維多利亞公司未履約時作為懲罰性違約金沒入（收），其目的在於確保系爭合建契約之履行，難認與兩造所負上開給付義務間立於互為對待給付之關係，並無同時履行抗辯之問題。又系爭合建契約第12條第 1款固約定：「如乙方未依本合建契約各項約定，以甲方定期催告後乙方仍未改善者，甲方除沒收乙方所交付保證金外並得沒收乙方已完成之建築物…」惟系爭合建物中應由陳傳男等分得之房屋部分已登記為所有權人為陳傳男等，自無從再為沒入之餘地。陳傳男等抗辯得依上開約定，沒入系爭合建物及其基地為懲罰性違約金等語，核非有據。審酌維多利亞公司已依約完成興建系爭合建物及所有權第一次登記，僅交付房屋、權狀及印章部分尚未履行，陳傳男等縱有其他損害，亦得另行依法請求損害賠償以獲填補，且陳顏麗香、陳思翰、陳威豪、歐陳秀蘭分別於99年12月31日、同年月28日、同年月28日及97年12月31日即已自行進入所分得之房屋實際占有使用，而陳傳男分得5戶房屋中之4戶亦已張貼廣告進行招租，陳傳男等於尚未自行取得占有前所受損害尚屬有限等情，認其違約金應核減為保證金之3分之1金額為適當。則維多利亞公司得請求陳傳男等返還之保證金餘額，為陳傳男515 萬7,500元、陳顏麗香173萬3,334元、陳思翰、陳威豪各為118萬3,334元、歐陳秀蘭86萬元。又陳傳男等因維多利亞公司上開給付遲延，自97年4月1日起受相當於租金之損害，分別為陳傳男1,157萬1,872元、歐陳秀蘭70萬3,371元（均計至97年12月31日止）；陳顏麗香398萬1,863元、陳思翰284萬5,752 元、陳威豪285萬4,319元（均計至99年12月28 日止），為維多利亞公司所不爭執，則維多利亞公司依民法第229條第1項、第231條第1項規定，對於陳傳男等負賠償之債務，分別以之與本件對維多利亞公司所負返還保證金之債務抵銷，經抵銷後，陳傳男、陳顏麗香、陳思翰及陳威豪已無應返還維多利亞公司之保證金，歐陳秀蘭則應返還維多利亞公司保證金15萬6,629 元。又維多利亞公司於尚未將系爭合建物辦理交屋而移轉占有陳傳男等前，係基於系爭合建契約之約定占有，非無法律上原因，歐陳秀蘭主張維多利亞公司應返還未依約交付伊分得之房屋，而受有70萬3,371 元之相當於租金之不當得利，並據以與維多利亞公司本件請求抵銷，即無理由。從而，維多利亞公司依系爭合建契約第5條第3款約定，請求歐陳秀蘭給付15萬6,629 元本息，為有理由，逾此範圍之請求，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按違約金之標的，除以金錢充之外，亦得以金錢以外之給付（如物、權利等）充之。其非以金錢為標的之違約金約定，準用違約金之規定，民法第253 條定有明文。本件系爭合建契約第5條第1款約定，維多利亞公司提供履約保證金交付陳傳男等，擔保系爭合建契約之履行，如維多利亞公司未能履行，陳傳男等得將保證金全額作為懲罰性違約金沒入，復於第12條第1 款約定「如乙方（即維多利亞公司）未依系爭合建契約各項約定，以甲方（即陳傳男等）定期催告後仍未改善者，甲方除沒收乙方所交付保證金外並得沒收乙方已完成之建築物，…」，似除以履約保證金（金錢）充作違約金外，並以系爭合建物（金錢以外之給付）為違約金之標的。而維多利亞公司未依約於97年3 月31日前交付房屋及權狀、印章，違反系爭合建契約第8條第2款約定，為原審確定之事實。果爾，陳傳男等因維多利亞公司違約所得請求之違約金，除系爭合建契約第5條第1款約定之保證金外，是否不包括維多利亞公司已完成之系爭合建物？即非無疑。此與陳傳男等得請求之違約金金額及維多利亞公司得取回之保證金金額究竟為若干？所關頗切，乃原審就此未遑詳予調查審認，逕以陳傳男等分得之房屋部分已登記為所有權人為陳傳男等，遽為陳傳男等不利之論斷，亦嫌疏略。陳傳男等上訴論旨，指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。末按抵銷之對待請求與維多利亞公司主張為訴訟標的之請求有不可分之關係，本案之給付既無可維持者，抵銷之對待請求部分亦應併予廢棄。原審就駁回維多利亞公司請求給付保證金之部分，既有可議，則維多利亞公司可否請求給付保證金及所得請求之金額如何？即均未確定，陳傳男等以維多利亞公司之請求有理由為前提之返還不當得利之抵銷抗辯，及命歐陳秀蘭給付保證金15萬6,629 元本息部分，亦無從確定，自應與維多利亞公司之返還保證金之請求一併廢棄發回由原法院更為審理，附此敘明。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫法官 陳 玉 完法官 林 金 吾法官 蕭 艿 菁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 10 月 16 日