最高法院民事判決 一○六年度台上字第一七四一號上 訴 人 許景琦訴訟代理人 蔡振修律師
張慶宗律師被 上訴 人 林振廷
陳碧真共 同訴訟代理人 劉憲璋律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○四年十二月八日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（一○四年度上字第四一○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人依其於民國九十二年七月十一日出具之承諾書（下稱承諾書），負有於訴外人御康股份有限公司（下稱御康公司）登記及實收資本額在新台幣（下同）六千萬元範圍內，由上訴人籌款增資及使伊等取得御康公司資本額六千萬元百分之二十五股份之義務，竟拒不履行，前經伊等訴請履行，案經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以九十九年度訴字第二三八一號判決，命「上訴人應將登記其名義之御康公司伍拾萬股（每股面額十元），依附表所示內容分別背書轉讓登記為被上訴人林振廷、陳碧真所有（即二人各二十五萬股），並交付該股票予林振廷、陳碧真」後，經原法院一○○年度上字第二七八號判決、本院一○一年度台上字第六三四號裁定，駁回上訴人之上訴確定。伊等持上開裁判為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請對上訴人為強制執行，經臺中地院以一○一年度司執字第一三一三六三號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。嗣執行法院司法事務官以伊等未能查報股票之所在，及上訴人名下股票有代為採買之可能為由，駁回伊等強制執行之聲請，並經臺中地院一○三年度執事聲字第七六號裁定、原法院一○三年度抗字第二五一號裁定，駁回伊之異議及抗告確定。上訴人上開背書轉讓及交付記名股票予伊之給付義務，已因可歸責於其之事由而給付不能，致伊等各受有二百五十萬元之損害等情，依民法第二百二十六條第一項規定，求為命上訴人給付林振廷、陳碧真各二百五十萬元，及均自一○一年五月三日起加計法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人如數給付，嗣被上訴人於原審減縮利息之請求自起訴狀繕本送達翌日，即自一○四年二月十二日起算）。
上訴人則以：系爭執行名義之判決主文違背法令因而無法執行，不生給付不能之問題。被上訴人因未查報伊名下記名股票之所在，及可代為採買伊名下之御康公司股票，亦未請御康公司協助，致執行程序不能進行，不可歸責於伊，況強制執行之聲請被駁回並不等同於給付不能，且被上訴人亦未證明其受有損害，不得請求伊賠償等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：被上訴人依上訴人出具之系爭承諾書取得系爭執行名義，並聲請系爭執行事件對上訴人為強制執行，執行法院以被上訴人未遵執行法院命令，查報系爭股票之所在地，及可代為採買登記於上訴人名下之御康公司股票，依強制執行法第二十八條之一第一款規定，駁回被上訴人強制執行之聲請等情，為兩造所不爭執。系爭執行名義之第一審判決主文所謂「登記上訴人名下之股份」，實係指「上訴人名下之記名股票」；所稱「背書轉讓登記為被上訴人林振廷、陳碧真所有」，則為「將上訴人名下之記名股票，以被上訴人為被背書人背書轉讓」，用語雖未臻精確，但可得確定，不生違背法令無法執行之問題。觀諸原法院一○三年度抗字第二五一號裁定所載，可知執行法院依被上訴人陳報之股票放置地點，於一○二年一月二十四日、三月五日執行未果後，核發命上訴人限期自動履行之執行命令，上訴人則陳報未曾持有、保管御康公司發行之股票，亦不知股票之實際所在。執行法院復命上訴人據實陳報應供強制執行之財產狀況，上訴人陳稱御康公司就其持有該公司之一百三十六萬股股份，雖已發行實體股票，但股票非由其保管。上訴人依系爭執行名義負有背書轉讓其名下御康公司記名股票之義務，自應設法查明股票之所在並取回、背書轉讓予被上訴人，其泛言未持有、不知悉股票之所在，係屬卸責之詞。又御康公司非屬上市櫃公司，其股東之記名股票並無公開交易市場，無公知之保管處所，且上訴人名下之記名股票，僅上訴人或被授權之人始有處分權利，亦非公開之資訊，自難期被上訴人明確查報股票之所在，或可代為採買之可能性。被上訴人因無法查報上訴人名下記名股票之所在，致執行程序無從進行，經執行法院依強制執行法第二十八條之一第一款規定命其補正而未補正，因而駁回其強制執行之聲請，則被上訴人之債權已無法依強制執行程序滿足，衡諸社會一般觀念，可認上訴人已陷於給付不能，上訴人復未舉證其無不可歸責之事由，自應負給付不能之損害賠償責任。兩造不爭執上訴人為擔保系爭承諾書之履行，簽交被上訴人面額五百萬元之本票作為履約保證，自有以五百萬元為上訴人不履行時損害賠償額預定之意。從而，被上訴人依給付不能損害賠償之規定，請求上訴人給付林振廷、陳碧真各二百五十萬元本息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言（參見本院二十二年上字第三一八○號判例）。本件系爭執行名義係命上訴人將其名下御康公司記名股票，背書轉讓予被上訴人，該執行名義並無不能執行之情，上訴人陳稱其持有御康公司之一百三十六萬股股份已經該公司發行實體股票，執行法院係以被上訴人逾期未補正查報系爭股票之所在地，及可代為採買登記於上訴人名下之御康公司股票，依強制執行法第二十八條之一第一款規定駁回被上訴人強制執行之聲請，為原審認定之事實。上訴人持有御康公司之股份既已發行實體股票，倘無其他證據證明該股票已消失或類此情形，可否以被上訴人搜索不著，即認上訴人給付股票之義務已陷於給付不能，尚非無疑。原判決逕以御康公司非屬上市櫃公司，難期被上訴人查報上訴人之股票所在，被上訴人強制執行之聲請因未補正遭駁回之情，遽認上訴人依系爭執行名義應為之給付，已因可歸責於己之事由陷於不能，已屬速斷。次按民法第二百二十六條第一項所定債務人給付不能所負之損害賠償責任，其目的在於填補債權人所生之損害。上訴人於事實審抗辯：應以御康公司股票現有市值計算損害（見第一審第九六頁），並提出被上訴人於原法院一○二重上更㈠第四一號給付違約金事件之民事準備狀（見同上卷第一四二頁），辯稱被上訴人陳稱御康公司係空殼公司，實際並無價值等詞（見第一審卷第一三八頁、原審卷第一○頁），原審未說明其不可採之理由，逕以上訴人曾簽交被上訴人面額五百萬元之本票，即認被上訴人林振廷、陳碧真各受損害二百五十萬元，進而為上訴人不利之判決，於法難謂合。上訴論旨，執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末查，上訴人已於一○五年一月十五日向臺灣台中地方法院提存所，為林振廷、陳碧真分別提存經其背書之御康公司股票各二十五萬股，有該院提存所一○五年度存字第八五號、第八號提存書（均影本）可稽，案經發回，應由原審法院注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十八 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 陳 駿 璧法官 李 寶 堂法官 蘇 芹 英法官 滕 允 潔本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 七 月 十二 日