最高法院民事判決 106年度台上字第2407號上 訴 人 台基開發股份有限公司法定代理人 王宗立
王潤民王秀錦徐文山訴訟代理人 林維信律師被 上訴 人 林德美
陳芳萍共 同訴訟代理人 陳佳俊律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年5月25日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（104 年度重上更㈠字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由本件上訴人主張：伊因亟需資金，擬向第一審共同被告曾麗珍借貸新臺幣（下同）3,000 萬元，乃同意以所有如原判決附表（下稱附表）一所示9 筆土地（下稱系爭土地）設定抵押權予曾麗珍供為擔保，曾麗珍並於民國98年6月1日出具貸款同意書予伊。詎曾麗珍竟與第一審共同被告劉黃忠，及被上訴人林德美、陳芳萍共同誘騙伊法定代理人王宗立於空白文件上簽章，由陳芳萍代理伊送件申請於同年6月5日就系爭土地設定最高限額4,000 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予林德美，供為劉黃忠向林德美借款之擔保，該抵押權之設定自屬無效。林德美未交付借款予劉黃忠，其以劉黃忠屆期未返還借款為由，聲請法院裁定准予拍賣抵押物及實施強制執行，並於強制執行程序以債權人地位承受系爭土地，於101年7月18日以拍賣為登記原因辦理系爭土地所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記），自不法侵害伊之土地所有權，伊得依民法第767條第1項、第184條第1項及第179 條規定，請求林德美塗銷系爭移轉登記或將系爭土地移轉登記予伊。倘認林德美已取得系爭土地所有權，伊亦得依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償伊所受損害4,000 萬元等情，先位聲明求為確認林德美就系爭土地所設定之系爭抵押權及其抵押債權均不存在，及命林德美塗銷系爭移轉登記，或將系爭土地所有權移轉登記予伊；備位聲明求為命被上訴人連帶給付4,000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。
被上訴人則以：上訴人同意提供系爭土地設定系爭抵押權，作為劉黃忠向林德美借款之擔保，陳芳萍受上訴人委託辦理系爭抵押權設定登記，自無不法行為可言。林德美已交付借款3,000 萬元予劉黃忠，劉黃忠另將訴外人世帝營造有限公司（下稱世帝公司）位於桃園市平鎮區建案之預售屋及土地（下稱平鎮建案房地）以3,000 萬元出售予林德美，約定倘屆期無法完工交屋仍應償還借款，嗣世帝公司因財務困難停工而無法交屋，林德美請求劉黃忠返還借款未果，因而聲請強制執行及依法承受系爭土地，亦無不法侵害上訴人之權利等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人所有系爭土地於98年6月5日設定登記最高限額4,
000 萬元之抵押權予林德美，其擔保債權種類及範圍為：債務人劉黃忠對抵押權人林德美現在及將來在該最高限額內之借款、貼現、票據、保證、墊款、利息、遲延利息、違約金等。嗣林德美以臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）99年度司拍字第284 號准予拍賣抵押物裁定為執行名義，向臺南地院聲請對系爭土地實施強制執行，臺南地院以100年度司執字第51815號事件受理；系爭房地於101年2月8日第3次拍賣無人應買，由林德美依該次拍賣底價3,344萬9,000元承受，於101年7月18日以拍賣為原因完成所有權移轉登記，為兩造所不爭執。次查上訴人於98年5月26 日出具授權書，授權曾麗珍以1億5,000萬元出售系爭土地，及設定4,000萬元之抵押權。同年月27 日上訴人出具委託書（下稱系爭委託書），委託陳芳萍辦理系爭土地設定抵押權登記。同日曾麗珍代理上訴人與世帝公司簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），以總價1億5,000萬元出售系爭土地予世帝公司，約定上訴人提供系爭土地予世帝公司向民間貸款，由世帝公司簽發6 個月期支票予上訴人，俟世帝公司給付尾款後再辦理系爭土地之過戶；世帝公司已依約交付發票日98年11月30日、面額1億5,000萬元之支票予上訴人。98年6月1日曾麗珍雖出具貸款同意書，記載上訴人以系爭土地設定抵押權4,000萬元，曾麗珍同意貸款3,000萬元予上訴人等語。惟上訴人嗣於98年6月5日復出具同意書（下稱系爭同意書），同意將系爭土地設定抵押權予林德美，供為劉黃忠及世帝公司借款之擔保，林德美得逕將借款撥付劉黃忠、世帝公司或其指定之人。系爭同意書、委託書上之上訴人公司印文及法定代理人王宗立印文，與真正之上訴人公司印章及王宗立印章所蓋之印文形體大致相合，系爭同意書上「王宗立」之簽名，與王宗立書寫之筆跡特徵相同，有法務部調查局99年8月16 日鑑定書可稽。且系爭同意書文字內容與上訴人暨法定代理人簽章之位置，上下相對自然，難認係事後始補充繕打該文字。足見上訴人係基於系爭買賣契約之約定，出具系爭委託書及同意書，授權陳芳萍辦理系爭抵押權設定登記，供為劉黃忠向林德美借款之擔保。系爭抵押權設定申請書之上訴人印文處，畫有不明顯之方格，僅係指示上訴人用印位置，無從據之遽認上訴人無設定系爭抵押權之意。又世帝公司及劉黃忠於98年6月書立3,000萬元之借據並簽發同額支票1紙，劉黃忠另簽發同額本票1紙，交付予林德美；該借據記載借款期間6個月，至98年12月止，利息按月息3% 計算。林德美本人或委由其弟林國鼎、弟媳楊曉青、其父林永青、其母楊英華於98年6 月間分別匯款至林國鼎設於安泰商業銀行西壢分行（下稱安泰銀行）帳號0000000000000 之帳戶，再轉匯或存入陳芳萍設於元大商業銀行（下稱元大銀行）中壢分行帳號00000000000000之帳戶共計2,730萬元，由元大銀行轉開如附表二編號1至15所示支票7紙，林國鼎另於98年6月22日簽發如附表二編號16所示之270萬元支票1紙，由陳芳萍將上開16紙支票交付劉黃忠簽收，其資金流向詳如原判決附件所示，劉黃忠經其元大銀行帳戶實際兌領2,593萬5,000元。劉黃忠將上開面額270 萬元、付款人安泰銀行之支票1紙，及世帝公司簽發面額各90萬元、發票日依序98年9月15日、同年10月15日、11月15日、付款人臺灣中小企業銀行之支票3紙，交付林德美以支付每月90 萬元之利息；劉黃忠於附表二編號16所示270 萬元支票影本上簽收後，即將該紙支票返還林德美，足以支付借款3個月之利息。足見林德美確已交付借款3,000萬元予劉黃忠，劉黃忠並按月支付借款利息予林德美。林德美於系爭抵押權設定後之98年6月8日，分別與劉黃忠、訴外人宋楷昱、馮文慶、梁敏秀、梁仲秀簽立房屋預定買賣契約書，與訴外人黃憲孝、張鍛妹簽立土地買賣契約書，以總價3,000 萬元購買平鎮建案房地，雖以上開出賣人為附表二所示支票之受款人，惟林德美於臺灣新北地方法院檢察署（原臺灣板橋地方法院檢察署）99年度交查字第76號背信案件（下稱背信刑案）偵查中自承：「（問：當初買地錢是付給誰？）是透過代書再轉給世帝營造，我有看過工地但當時房子還沒蓋好，起造人不是我，所以我投入資金去蓋房子但沒有任何的保障，世帝營造就提供了台南的土地供擔保，設定4,000萬元，但我投資3,000萬現金，他說地是股東的，我要求一定要拿土地來設定擔保，這塊地我看過是OK的，當天就透過代書去做設定…擔保債權確定日是98年11月20日，所以當天工地未完工，我就可以拿設定的土地去做裁定拍賣或過戶，但我沒這麼做，我希望他要不就是房子蓋好給我，要不就是土地過戶給我」，且劉黃忠簽收如附表二所示支票，將其中編號3、8、11支票交付陳芳萍兌領作為佣金，將編號16支票返還林德美抵付利息，其餘支票則自行兌領，平鎮建案房地其他出賣人未得分文。可見林德美簽訂平鎮建案房地買賣契約，僅係為使劉黃忠得以他種給付代替原定給付，倘預售屋無法完工，劉黃忠仍應返還3,
000 萬元借款。上訴人既同意以系爭土地設定系爭抵押權，供為劉黃忠向林德美借款之擔保，林德美已將3,000 萬元借款交付劉黃忠，因劉黃忠屆期未清償借款，聲請法院裁定准予拍賣抵押物及實施強制執行，並於系爭執行程序以債權人身分承受系爭土地，於法有據；陳芳萍係地政士，其依上訴人出具之委託書、抵押權設定同意書，辦理系爭抵押權之設定登記，核屬履行委任契約之行為，難認被上訴人對上訴人有何不法侵害行為。故上訴人先位聲明請求確認林德美就系爭土地所設定之系爭抵押權及其抵押債權均不存在，及請求林德美塗銷系爭移轉登記或將系爭土地所有權移轉登記予伊；備位聲明請求被上訴人連帶給付4,000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按債權人除民法第205 條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，同法第206 條規定甚明。債權人自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能認為貸與本金之一部，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。劉黃忠簽收如附表二所示之支票後，即將編號16所示270 萬元支票返還林德美抵付利息，其餘支票經劉黃忠元大銀行帳戶實際兌領2,593萬5,000元，為原審認定之事實。
果爾，能否謂林德美貸與劉黃忠之本金為3,000 萬元，即滋疑問。原審見未及此，遽謂林德美對劉黃忠有3,000 萬元借款本金債權，已有未合。次查林德美於背信刑案偵查中自承：「（問：當初買地錢是付給誰？）是透過代書再轉給世帝營造，我有看過工地但當時房子還沒蓋好，起造人不是我，所以我投入資金去蓋房子但沒有任何的保障，世帝營造就提供了台南的土地供擔保，設定4,000萬元，但我投資3,000萬現金，他說地是股東的，我要求一定要拿土地來設定擔保，這塊地我看過是OK的，當天就透過代書去做設定」（見第一審卷233 頁反面）。似見林德美係以投資興建平鎮建案之意思，將該3,000 萬元交付世帝公司，並要求以系爭土地設定抵押權供為其投資之擔保。則林德美給付世帝公司之上開款項，如何轉換為劉黃忠對林德美之借款，即攸關系爭抵押權所擔保之債權是否存在，自應究明。原審未詳查審認，遽謂林德美簽訂平鎮建案房地買賣契約，僅係為使劉黃忠得以他種給付代替原定給付，渠等間有3,000 萬元之借貸關係，進而為上訴人先位請求不利之判決，亦嫌速斷。上訴人先位之訴是否有理由，既尚待事實審調查審認，其備位之訴自應併予廢棄。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 鄭 雅 萍法官 黃 國 忠法官 林 金 吾法官 鄭 純 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 12 月 12 日