最高法院民事判決 106年度台上字第2408號上 訴 人 賴 複 生（即陳柳之承當訴訟人）
周詹素卿周 世 裕周 和 建周 豫 鎔許周仁人周 姿 娟周 嫣 貞共 同訴訟代理人 崔 駿 武律師被 上訴 人 劉 宜 祥訴訟代理人 陳 清 進律師
吳 旻 靜律師張 欣 潔律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國106年6月6日臺灣高等法院第二審判決（ 105年度上更㈠字第104號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人主張：坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（重劃前為臺北縣○○鄉○○○段○○○段0000000 地號，下稱系爭土地）為伊所有。原上訴人陳柳之父陳長流於民國（如未註明，下同）38年11月27日，依臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項（下稱單獨登記事項）第1 條規定，就該土地聲請地上權登記（下稱原地上權）。陳長流死後，陳柳、訴外人陳時因繼承取得原地上權，權利範圍各1/2 ，陳時再將其地上權贈與訴外人周文義。嗣土地重劃，原地上權轉載於系爭土地上（下稱系爭地上權登記）。而上訴人周詹素卿以次7人（下稱周詹素卿等7人）於周文義死後，因繼承取得該部分地上權。惟系爭地上權登記自始無效，陳柳負有塗銷之義務，嗣於訴訟中將該地上權讓與上訴人賴複生，並由賴複生承當訴訟。至周詹素卿等7 人之地上權登記雖為有效，然未定有期限，設定迄今逾20年，在系爭土地上之臺北縣○○鄉○○○段○○○段0 ○號房屋（下稱系爭房屋）已滅失，該土地為空地，且其等未曾給付地租，該地上權無存在必要，伊得請求終止，並塗銷該地上權登記等情。爰先位依民法第767條第1項規定，求為命賴複生塗銷其部分地上權登記（另請求周詹素卿等7 人塗銷部分，相對人未就原審所為此部分敗訴之判決聲明不服），備位依民法第833條之1、第767條第1項規定，求為終止上訴人系爭地上權，及命其等塗銷地上權登記之判決。
二、上訴人抗辯：陳長流於民國前2 年即與系爭土地全部地主訂有地上權契約，於38年僅將已成立之原地上權為聲請登記，應屬有效。縱認陳長流未與系爭土地全部地主成立地上權契約，原地上權登記自始無效，惟陳長流死後，原地上權由陳柳、陳時繼承，陳時於61年間將其地上權贈與善意之訴外人周文義，依土地法第43條規定，周文義即取得該部分地上權，其繼承人周詹素卿等7 人則因繼承取得該部分地上權。又該地上權之設立目的，乃在系爭土地上建築房屋居住使用，系爭房屋雖因土地重劃而拆除，然依平均地權條例第64條及同條例施行細則第91條第1 項規定，系爭地上權並未消滅，伊等仍可在該土地上重建房屋居住使用，被上訴人不得請求終止系爭地上權，亦無權請求伊等塗銷系爭地上權登記等語。
三、原審審理結果：㈠上訴人已自承周姿娟之曾祖父周承棕於民國前2 年（日據時
期明治43年）即在系爭土地設籍，周承棕死後，其妻許儉於6年（大正6年）與陳長流再婚，續住該地，故陳長流於38年間單獨聲請原地上權登記時出具之建築改良物情形填報表，記載其於5 年在該地建屋居住非實。另上訴人所提舊慣調查報告書內容，難認係當時適用於臺灣有關地上權之有效法源，陳長流不因此當然取得原地上權。至系爭土地原共有人周承權於16年（昭和2 年）出具之持分抵當權設定金錢借用證書（下稱系爭借用證書），雖載有「地上役權者陳長流」等字，惟該土地自民國前5 年（明治40年）辦理保存登記起，迄39年陳長流辦妥原地上權登記，均多人共有，依當時適用於臺灣之日本民法第176條、第251條規定，欲在該土地設定地上權，須與全體共有人合意始合法有效。因系爭借用證書並無該土地其他共有人同意陳長流設定地上役權之記載，祇約定陳長流就地上役權應付之對價料金抵付周承權借款之利息，非由全體共有人按應有部分比例受領，且陳長流於簽約20餘年後始單獨聲請原地上權登記，其聲請書上記載義務人僅周承權，非該土地全體共有人，應認陳長流未與該土地全體共有人合意設定原地上權，上訴人復未證明陳長流聲請原地上權登記時，已依我國民法第832條、第819條第2 項規定，得該土地全體共有人之同意，其單獨為原地上權登記，不合當時土地登記規則第17條、第32條第1 項規定，自屬無效，不因該土地所有人不知原地上權存在或無效，或僅為單純沈默，未提出異議或更正而視為有效。
㈡陳長流於辦理原地上權登記時，亦就系爭房屋辦理所有權總
登記，嗣由陳柳、陳時繼承取得原地上權及系爭房屋應有部分各1/2 ，原地上權經土地重劃而轉載於系爭土地上，陳柳復於101 年1月4日將其地上權讓與賴複生，惟該地上權登記本即無效，其存在妨害被上訴人之所有權，被上訴人自得依民法第767條第1項規定，先位請求賴複生塗銷該地上權登記。
㈢至陳時將其取得之地上權及系爭房屋應有部分1/2 贈與周文
義，周文義並不知該地上權登記有無效事由，依土地法第43條規定，周詹素卿等7 人於周文義死後繼承取得該地上權，被上訴人固應予以容忍。惟該地上權未定存續期間，自周文義取得後，迄今逾45年，超過系爭房屋合理使用年限，且該屋已因土地重劃而拆除，並於 92年5月29日辦理滅失登記，周詹素卿等7 人於該屋拆除前即遷出，另有住處可安居，並請領取補償金、拆除獎金、搬遷補助等費用，衡以系爭地上權登記初始本即無效，任令其長期存在，造成系爭土地所有權人過度負擔，為調節雙方之利益，認其成立目的已不存在而予終止。則被上訴人依民法第833條之1規定、第767條第1項規定，備位請求終止周詹素卿等7 人之地上權，及塗銷該地上權登記，均為有理由，應予准許。
㈣原審依上理由，維持第一審所為被上訴人對陳柳先位請求之
勝訴判決，駁回賴複生之上訴，並依被上訴人之備位請求，判決終止周詹素卿等7 人之地上權，及命其等塗銷該部地上權登記。
四、本院判斷：㈠臺灣於日據前之清朝時期、日據大正11年（民國11年）以前
之有效法源，以臺灣地方習慣為原則，日本法令為例外。此時期之臺灣民間習慣有關地上權（即地基權或地上役權）契約，悉依當事人合意成立，並無土地所有人與房屋所有人不須有成立地上權或租賃關係之意思表示合致，即當然取得地上權之明文；如土地為多人共有者，其法律上與事實上之處分，原則上均應得全體共有人之同意。嗣自大正12年起迄臺灣光復前，則改以日本民法地上權之規定為原則。迨臺灣光復，再轉成依我國民法地上權之規定為據。依當時日本民法第176條、第251條規定，物權之設定及移轉，因當事人意思表示一致而發生效力，不以登記為必要，且各共有人非經其他共有人同意，不得變更其共有物（一審卷二175、185、186頁）。又35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」、第32 條第1項規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」所謂單獨聲請登記，仍應以聲請人與土地所有人間有合意成立該項應登記之權利為前提。查系爭土地於明治40年辦理保存登記起，迄38年間陳長流聲請原地上權登記時，向為多人共有，依上說明，在系爭土地設定地上權，不論任何時期，均應得全體共有人之同意始得為之。則原審不採用上訴人所提舊慣調查報告書為大正11年以前適用於臺灣之有效法源依據，並以系爭借用證書關於地上役權之約定，係陳長流與系爭土地共有人之一周承權所為，且陳長流於38年間單獨辦理原地上權設定登記時，於聲請書記載義務人僅周承權，認陳長流未與系爭土地全體共有人合意設定原地上權，並無前揭登記規則第17條所稱「不能覓致義務人共同聲請登記」之情形，其單獨聲請登記不備前揭登記規則之實質要件，應屬無效，不以該土地所有人未對之異議或聲請更正即視為有效，陳長流亦不因在系爭土地建屋居住而當然取得原地上權。核係就陳長流設定原地上權欠缺該土地全體共有人同意之實質要件為論斷，並無可議。此與原判決前就陳長流單獨聲請登記所繳驗文件合於前揭登記規則之形式要件，不能認為無效之說明，分屬二事，自無判決理由矛盾。
㈡按民事訴訟法第355條第1項公文書推定為真正之規定，係指
凡機關或公務員，按其職務，依照法定方式所製作之公文書，具有形式證據力，至於是否具備實質證據力，法院仍應本諸經驗法則，依自由心證判斷之。查陳長流聲請原地上權登記所提出之他項權利登記聲請書、土地登記保證書等資料，均非公文書。雖經改制前臺北縣政府地政事務所據以在土地登記簿完成原地上權登記，嗣轉載於土地登記簿，歷來異動索引之記載亦源自該登記簿（一審卷一34、53頁、原審更㈠字卷一88、90、114 頁），惟僅推定有形式證據力，仍無實質之證據力。原審認陳長流未經系爭土地全體共有人之同意，單獨聲請原地上權登記，不備當時土地登記規則第17 條、第32條第1 項規定之實質要件，應屬無效，不因經登記而補正其不合法，即係判斷上開土地登記簿、異動索引等有關原地上權登記不具備實質證據力，而不予採信，並無違反民事訴訟法第355條第1項之規定。又98年1月23日新增民法第759條之1第1項，明定不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。而陳長流於39年間登記取得原地上權，其繼承人陳柳、陳時於51年間因繼承各得原地上權1/2，陳時於 61年間將其地上權贈與周文義，依土地法第43條規定，周文義即取得其地上權，嗣由周詹素卿等7人於98年10月29 日因繼承取得其地上權，陳柳於101年1月14日將其地上權讓與賴複生，為原審確定之事實，上訴人固可適用上開規定，推定有系爭地上權，然此項登記之推定力，除周詹素卿等7 人外，既因該地上權欠缺前開實質要件而無效，已被推翻，則原審維持第一審所為命陳柳塗銷其地上權登記之判決，並駁回賴複生之上訴，即無不合。
㈢按地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地
利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，民法物權編乃於99年2月3日增訂第833條之1，明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。倘未定有期限之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物滅失後，重為第二次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或工作物因存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民法第833 條之1規定相符。查周詹素卿等7人繼承周文義於61年因信賴登記取得之系爭地上權應有部分1/2 ，迄今45年餘，衡以該地上權設定之初，未經系爭土地全體共有人同意，本屬無效，遑論約定存續期間、地租及系爭房屋滅失後重為第二次以後建置目的之合意，亦不因土地重劃而轉載該土地上，即成為有設定目的之地上權，況系爭房屋為土角建造，早逾合理使用年限，業於92年間因土地重劃而拆除，辦理滅失登記，周詹素卿等7 人於拆屋前即遷出另住他處，並領取拆遷補償等費用，該土地又閒置14年以上，如容任該地上權長期存在，將造成系爭土地所有權人過度負擔，且不利該土地之最大效益利用，則原審經斟酌後，認該地上權成立之目的不存在，依民法第833條之1規定宣告終止之，並命周詹素卿等7 人塗銷該地上權登記，自無違誤。周詹素卿等7 人指摘原判決以系爭房屋因土地重劃而拆除，作為終止該地上權之事由，違反平均地權條例第64條及施行細則第91條第1 項規定云云，顯然無視該地上權本無設定目的等前揭各情，應非可採。
㈣原審所為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨
，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實、適用法律之職權行使，及其他與結果無涉之贅述，並就原審已論斷者，泛言未論斷或論斷矛盾、適用法規不當或違背論理、證據及經驗法則，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。
五、結論：本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨法官 周 玫 芳法官 陳 靜 芬法官 張 競 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 12 月 22 日