最高法院民事裁定 106年度台上字第2757號上 訴 人 黃木發訴訟代理人 林嫦芬律師
湯明亮律師被 上訴 人 黃勝一
黃肇廷黃肇誠共 同訴訟代理人 詹順發律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國105年2月24日臺灣高等法院第二審更審判決（103 年度重上更㈠字第150號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469 條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2 項分別定有明文。而依同法第468 條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469 條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第 469條及第469條之1之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：如原判決附表（除編號12至16外）所示土地之日據時期「土地臺帳」，記載明治36年11月6日祭祀公業黃位南、黃梅占（下稱系爭公業）「黃天來外四人ヨリ共業權部分贈與」等字樣並刪除黃天來5人姓名，意指由黃天來以外尚有4位共有人（即黃皮、黃查某、黃戇、黃阿在）贈與（下稱黃天來等5 人），堪認系爭公業係於日據時期土地調查後，由黃天來等5 人贈與土地所設立。上訴人所舉國史館臺灣文獻館收藏之「鬮書合約字」，僅係抄錄本，屬私文書性質，上訴人既未舉證該鬮書為真正，且該鬮書意旨僅有家產分析，並無享祀人、設立人及祭祀之獨立財產等記載，亦難謂有成立系爭公業之合意等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，原則上應由被告負舉證責任。如有顯失公平之情事時，法院本於誠信原則斟酌各種具體客觀情事後，以為認定，非謂因此得將舉證責任轉換由否認其事實之他方當事人負擔。原審本於職權所為證據之捨取，合法認定系爭公業係由黃天來等5 人所設立之事實，則被上訴人否認上訴人為該公業之派下，上訴人自應就其為該公業之派下，負舉證之責。上訴人既無法舉證其為該公業之派下，原審據以為其敗訴之判決，亦無舉證責任分配錯誤之可言，併此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山法官 高 金 枝法官 吳 光 釗法官 楊 絮 雲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 12 月 12 日