最高法院民事判決 106年度台上字第2877號上 訴 人 宏展營造工程有限公司法定代理人 高玉瑩訴訟代理人 李佳翰律師被 上訴 人 新北市政府水利局法定代理人 古沼格訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師上列當事人間請求展延工期等事件，上訴人對於中華民國106年5月31日臺灣高等法院第二審判決（103年度建上字第141號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國98年2 月17日簽訂工程契約（下稱系爭契約），由伊承攬「新北市林口區內廣停一、廣停四及公鄰八等三處滯洪池新建工程」（下稱系爭工程），約定總價為新臺幣（下同）7,840 萬元（嗣因辦理現況結算及變更減帳，工程結算總價為5,318萬5,909元）。系爭工程於98年3 月10日開工，約定工期270工作天，原訂於同年12月4日竣工，加計被上訴人核准不計工期214日，修正後竣工日為99年7月6 日。施工期間因發生不可歸責於伊之三處滯洪池進出管線與現地既有管線衝突（下稱系爭管線衝突），致無法依原設計圖埋設涵管而停工81日（98年5月20日至同年9月24日）；及被上訴人變更設計（另行發包他人施作）後，指示伊變更施工順序造成滯洪池積水需先抽排水及曝曬30日（下稱系爭抽排水及曝曬）；暨15工作日之日雨量超過 5公釐以上等事由，依約應展延或不計工期共116 日【扣除重疊日數，詳細日期如原判決附表（下稱附表）一所示】，加計被上訴人核准之不計工期214日，伊於99年9月29日完工並無逾期，詎被上訴人逕自伊工程款中扣抵逾期完工85日之違約金共計453萬2,008元，自屬無法律上原因而受有利益，應予返還。縱認伊逾期完工，亦應酌減該違約金。伊為系爭管線衝突，於98年8 月、10月、12月進行3次試挖（含復原，下分稱8月、10月、12月試挖），支出作業費用共52萬1,735 元。又為處理施工順序變更後之滯洪池積水、坍塌，支出抽排水及修坡費用（含間接工程費）共64萬2,270 元，均屬新增工項，得請求被上訴人增加給付工程款。另系爭工程實際展延工期299 日，非伊於締約時所得預見，並增加工程管理費，依工程管理費占契約總價百分之3及原定工期為270日之比例計算，伊得請求被上訴人給付260萬4,622元。再者，被上訴人擅自遷移廣停一滯洪池，刪減人行道形式等5 工項數量，致伊受有減作超過30﹪之預期利潤損失322萬8,533元，得請求被上訴人賠償。此外，被上訴人應給付上開金額（返還扣罰逾期違約金除外）按5﹪計算之營業稅34萬9,858元等情，依系爭契約之約定、民法第490條、第491條、第179條、第227條之2 ，及（於原審）追加依同法第226條、第227條之規定，扣除已判決確定之125萬8,629元（即第一審所命給付27萬4,573元及原審再命給付98萬4,056元）部分後，求為命被上訴人再給付1,062萬397元【即返還扣罰逾期違約金340萬3,623元、試挖（含復原）費用46萬4,451元、抽排水及坍塌修補費用59萬2,190元、延長工期管理費258萬7,200元、預期利潤損失322萬8,533元、營業稅34萬4,400 元】及加計法定遲延利息之判決（其他未繫屬本院部分，不予論述）。
被上訴人則以：系爭管線衝突、系爭抽排水及曝曬，均係因可歸責於上訴人未善盡地下管線試挖調查及施作臨時排水系統之義務所致，不符展延工期要件。上訴人未依約檢具相關資料申請日雨量超過5 公釐之不計工期，業已失權。辦理地下管線試挖（含復原）及抽排水、修坡作業，皆屬履行原契約約定事項之範圍，並採一式計價，非變更設計所新增之工項，上訴人不得請求增加給付工程款。系爭工程約定工期為270 工作天，並無延長變更，上訴人於締約時對被上訴人同意不計或展延工期之事由可得預見，且已編列包商利潤及管理費，無情事變更原則之適用。伊基於維持計畫道路之公共利益辦理第1 次變更設計，並與上訴人議定就減作之人行道形式等5 工項數量以原契約單價計價，無上訴人得請求預期利潤損失及加計營業稅之餘地等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造簽訂系爭契約後，因廣停一滯洪池遷移辦理第1 次變更設計及刪減人行道形式等5工項數量，暨因系爭管線衝突辦理減作驗收，結算總價為5,318萬1,614元。系爭工程於98年3月10日開工，加計被上訴人核准不計工期214日，預定竣工日為99年7月6日，上訴人於同年9月29日完工，被上訴人以逾期完工85日為由，逕自上訴人工程款中扣抵逾期違約金共453萬2,008元等事實，為兩造所不爭。觀之系爭契約（含附件，下同）關於管線調查工作之相關約定，及被上訴人核定之「RCP 管埋設施工及品質分項計畫書」（下稱系爭計劃書）、「RCP 管埋設施工前試挖作業及交通維持」等件，可知上訴人於施工前負有調查既有管線位置、高程、尺寸等，以確認設計圖說所示涵管路徑是否與既有管線衝突之義務，且不論設計圖說有否標示，應向管線機構為必要之查詢及調查，或以人工試挖方式查核及確認資料是否正確。施工期間倘發生既有管線衝突，上訴人即應停工，俟被上訴人指示或辦理變更設計後再據以施作。是被上訴人於上訴人反映設計圖說與現地不符後，為確認是否有該管線衝突而要求進一步試挖，仍屬上訴人本應於施工前為既有管線調查義務之範圍。況系爭契約已編列施工前地下管線試挖及復舊作業費用，並經上訴人請款，尚難以上訴人於98年3 月24日前有為管線測量、套繪及會勘等工作，即認其已盡既有管線調查之義務。再參諸系爭工程施工日報表、監工日報表、兩造及監造人宇堂股份有限公司就系爭管線衝突之相關函文，暨檢附之管線會勘紀錄、工務會議紀錄等件，堪認上訴人係於98年4 月17日經被上訴人要求進一步試挖，以確認系爭管線衝突之事，迄同年
8 月28日始完成全面試挖，而完成其應負既有管線調查之義務，斯時即應停工等待被上訴人指示，直至98年9 月21日接獲指示就無管線衝突部分先行施作為止。是上訴人自98年8 月29日起至同年9 月21日止無法依原設計圖埋設涵管而停工，自屬不可歸責，依系爭契約附件履約期限第4條第1項第7 款約定，應予展延工期15日（日期如附表二「遇管線障礙」欄所示）。審酌系爭工程遭遇大雨或颱風積水，致工地需抽排水及曝（翻）曬土壤，為上訴人於訂約前所得預見；及系爭契約就天候因素僅約定當地日雨量超過5 公釐以上始不計工期，暨系爭計劃書之記載等情，可知系爭工程不論工法或施工順序為何，上訴人於施工期間就積水問題（包括在滯洪池與地下水道系統連通前）本即負有抽排水及施作臨時排水系統之義務，並在開挖時備有抽水機抽取管溝內積水之必要，此項抽排水及曝曬工作涵括在約定之工期（270 日）內。
況上訴人就其於附表一「抽排水及曝曬」欄所示日期是否有抽排水，及是否因變更施工順序所致等，均未舉證以實其說，自不得以之為由請求展延工期。系爭工程依98、99年林口氣象站資料顯示，迄99年7月6日（預定竣工日）前，有5工作日之日雨量超過5公釐以上，依約應予不計工期。基上，系爭工程之竣工日期應展延至99年7月26日，再加計展延後之同年7月23日雨量亦超過5 公釐以上，應再展延至99年7月27日，上訴人卻遲至同年9月29日始實際竣工，逾期完工64日，被上訴人依系爭契約第17條第1 項約定，按結算總價千分之1扣抵逾期違約金共340萬3,623 元部分，為有所據，且斟酌系爭工程具有社會公益性質，上訴人為有資力之專業營造廠商，及本件屬懲罰性逾期違約金，被上訴人僅按辦理減作後之結算總價計算等一切情狀，亦難認該逾期違約金有過高應予酌減之情事。乃被上訴人竟予扣抵工程款453萬2,008元，上訴人就超額扣抵之112萬8,385元，請求被上訴人給付，即屬有據。扣除第一審已命被上訴人給付之15萬9,953 元後，尚得請求96萬8,432元，逾此金額，尚乏所據。上訴人辦理之8月試挖既為履行應負既有管線調查之義務，屬系爭契約約定事項範圍，自非變更設計所新增之工項。系爭工程採總價決標，並編列試挖費用，採一式計價，上訴人業已領取，不得再為請求，亦不得以編列過低為由，請求被上訴人增加給付。至於10月及12月試挖則係被上訴人為辦理變更設計而指示上訴人辦理，屬新增工項，依系爭契約第4條第1項第2 款約定及行政院公共工程委員會函釋，其試挖費用應以系爭契約所編列之試挖費用2萬8,642元作為單價計算基礎。準此，上訴人得請求被上訴人給付該2次試挖費用各為2萬8,642元，合計5萬7,284元，扣除第一審已命被上訴人給付之4萬1,660元後，尚得請求1萬5,624 元。上訴人辦理之抽排水及坍塌修坡作業為依約應辦工項，不因工法或施工順序不同而有異，並經編列費用及給付上訴人，亦非屬新增工項，上訴人不得請求再增加給付59萬2,190 元（另第一審命被上訴人給付5萬080元本息部分，已確定，非原審所得審酌）。系爭工程以工作天計算工期，不計工期共220日（214日＋6 日），因非屬工作天，上訴人自不得請求該期間所生相關費用。系爭契約詳細價目表業經編列以一式計價之包商利潤及管理費，兩造顯已約定承攬報酬及計價方式，被上訴人並已按結算工程總價與契約價金之比例增減給付予上訴人。上訴人既未證明兩造間就延長工期期間之各項工程管理有另行發包由其承攬之合意，自不得依民法第490條、第491條規定，請求再給付延長工期管理費258萬7,200元。況系爭契約已約明不計或展延工期之事由，上訴人因系爭管線衝突僅得展延工期15日，此為專業營造廠商之上訴人於訂約時所能預料，並未超出可合理預見之停工日數範圍，自無情事變更原則之適用。觀諸系爭工程因廣停一滯洪池遷移辦理第1 次變更設計說明書及議定書之記載，可知被上訴人係基於維持計畫道路之公共利益而辦理變更設計，並與上訴人議定就減作之人行道形式等5 工項數量以原契約單價計價，兩造並非就此終止部分契約，且上訴人於訂約時明知系爭契約第4條第1項已約定被上訴人得為變更設計，減作數量以原單價計價，自不得依該契約第20條約定及情事變更原則，請求被上訴人補償預期利潤損失322萬8,533元，被上訴人就該減作數量，亦難認構成不完全給付，或有權利濫用及違反誠信原則之情事。此外，系爭契約約定營業稅由被上訴人負擔，上開試挖費用5萬7,284元加計5﹪之營業稅為2,864元（第一審雖判命被上訴人給付5,458 元，惟已確定，故不得再予審酌），上訴人請求被上訴人再給付營業稅34萬4,400 元，亦乏所據。綜上，扣除第一審已命給付之27萬4,573 元，上訴人尚得請求被上訴人給付98萬4,056元（96萬8,432元＋1萬5,624元），上訴人請求被上訴人再給付1,062萬397元本息，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法及舉證於判決結果不生影響，毋庸逐一論述之理由，因而將第一審所為上訴人敗訴之判決（除確定部分外）一部廢棄，改判命被上訴人再給付98萬4,056 元及自起訴狀繕本送達翌日（102年1月30日）起加付法定遲延利息，駁回上訴人其餘上訴及追加之訴，經核於法並無違誤。上訴意旨，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 4 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 李 錦 美法官 李 寶 堂法官 滕 允 潔法官 陳 駿 璧本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 15 日