最高法院民事判決 106年度台上字第288號上 訴 人 陳麗惠訴訟代理人 郭玉健律師
郭玉諠律師郭玉瑾律師上 訴 人 余世河訴訟代理人 陳鄭權律師複 代理 人 劉彥良律師上列當事人間請求分配剩餘財產事件，兩造對於中華民國104年8月31日臺灣高等法院第二審判決 （102年度重家上字第22號），分別提起一部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人陳麗惠請求上訴人余世河給付新臺幣伍佰玖拾壹萬肆仟伍佰玖拾陸元本息之訴及其餘上訴，㈡命上訴人余世河給付上訴人陳麗惠就本金新臺幣陸佰貳拾肆萬壹仟玖佰柒拾捌元自民國一○一年三月二十四日起至清償日止之法定利息，㈢駁回上訴人余世河就命其給付新臺幣陸佰貳拾肆萬壹仟玖佰柒拾捌元之其餘上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件原審以：兩造於民國69年8月16日結婚，上訴人余世河於100年 1月25日向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）對對造上訴人陳麗惠提起確認婚姻關係不存在等訴訟，兩造嗣於同年 9月30日在臺灣高等法院成立訴訟上和解，同意離婚，陳麗惠乃向臺灣新北地方法院提起本件請求夫妻剩餘財產分配訴訟。兩造現存婚後財產計算之基準時，應以余世河向桃園地院起訴之100年1月25日為準。陳麗惠應受分配之剩餘財產包括如原判決附表（下稱附表）3編號1至5所示存款、汽車，並有編號8所示貸款，為兩造所不爭。如附表3編號6所示房地為陳麗惠應受分配之財產，兩造固無爭執，惟就其價額則有爭議。經查：第一審法院囑託中信估價師事務所（下稱中信事務所）就兩造應受分配之不動產為估價，所憑之平面圖為余世河所提供，余世河於第一審未爭執該房屋之面積，詎於第二審始為爭執，並聲請勘驗、測量，所提出之新防禦方法，既未說明有何民事訴訟法第447條第1項但書之情形，自不應允許。中信事務所為兩造合意選任之鑑定人，自應受其拘束。余世河不得於訴訟外自行委任巨秉不動產估價師聯合事務所（下稱巨秉事務所）為鑑定人，再據其意見抗辯中信事務所之意見為不可採。中信事務所鑑定結果，土地為新臺幣（下同）1197萬8864元、已辦保存登記建物為913萬4491元、增建建物為1885萬9225元，合計3997萬2580元。陳麗惠於74年5月6日、同年6月19日，依序登記為如附表3編號7所示房地（下稱中山路房地）之所有權人，並於 100年6月2日將之移轉登記為兩造子女余明澤、余欣儒所有，應有部分各2分之1，自屬兩造100年1月25日基準時尚存之應受分配財產。經中信事務所鑑定結果，中山路房地之價值為600萬7402元 。余世河雖請求重新測量，基於同一理由，亦不應准許。陳麗惠如附表 3-1所示明台產物保險股份有限公司之保險給付65萬1355元，並非無償取得，不得扣除。陳麗惠應受分配之財產，如附表 5所示，合計為3665萬0546元。至余世河於基準時現存之積極、消極財產，如附表 4編號1至6所示，為兩造所不爭。
惟如附表4編號7所示彰化商業銀行桃園分行貸款 740萬元，僅存續至99年12月 2日，該債務於基準時已不存在，不應列入現存債務。余世河主張其於93年4月15日向其兄余忠河借款300萬元，於清償150萬元後，尚欠如附表4編號8所示150萬元債務等情，為陳麗惠所否認。余世河僅提出語意不明手寫記帳資料為證，已有不足，與其兄余忠河證稱：該300萬元係93年4月15日向其等母親（余陳哖）所貸等語，顯然相悖，自非可採。余世河向余陳哖貸款部分，已於99年11月30日清償。從而，如附表4編號8所示負債，應不存在。至余世河於兩造婚姻關係存續期間曾因繼承取得 145萬5186元，並無證據足認其用於清償婚前債務，前開繼承之遺產若非轉為其他財產型態，亦係清償89年3月8日繼承發生後、婚姻關係存續期間所發生之債務，自應納入債務計算。又余世河於99年10月28日將如附表4-2編號1所示環中東路房地以2000萬元出售與訴外人范英鳳，另將價金中之 740萬元清償彰化商業銀行桃園分行之貸款，該款既用於清償婚姻關係存續期間所發生之債務，應自余世河應受分配財產中剔除。余世河所有如附表4-2編號5所示五興路房地及如附表4-2編號6所示德明路89巷房地分別於99年12月18日、同年10月28日，以1403萬4307元、2529萬0635元出售與訴外人朱家慧，均應計入余世河應受分配財產。又余世河曾於99年2月5日存入定期存款（下稱定存） 300萬元，於同年8月5日到期自動轉期，於同年 8月10日解約轉入活期儲蓄存款帳戶，並於當日提領250萬元轉換受款人為邱松茂之本行支票乙紙，於 99年8月25日提領 40萬元轉匯訴外人陳慧萍合作金庫龜山分行帳戶。邱松茂係訴外人加茂建設股份有限公司（下稱加茂公司）法定代理人，前開 250萬元為向加茂公司購屋之價金，於出賣人移轉房地所有權前，非不得評價為等額之財產，是該 250萬元應計入余世河應受分配之財產。另余世河匯款40萬元與陳慧萍部分，余世河於97年7月13日向陳慧萍貸款，加上現金 10萬元，用以支付加茂公司之購屋訂金，其於99年 8月25日匯款返還陳慧萍，應認已合理說明處分原因。陳麗惠主張應追加計算該財產，自應負舉證之責。又陳麗惠雖否認余世河關於40萬元處分之說明，並主張99年 7月13日支付加茂公司訂金50萬元，係於99年7月6日提領桃園成功路郵局存款支付。然余世河復抗辯99年7月6日自桃園成功路郵局提領之50萬元，同日用於清償如附表4編號6台灣銀行桃園分行貸款，就時間緊接性言，余世河之抗辯為合理。陳麗惠主張：該40萬元係余世河為減少陳麗惠對於剩餘財產之分配所為處分等情，尚難認為真正。如附表4-2編號 7所示定存300萬元，僅其中250萬元應列入余世河應受分配之財產。余世河如附表4-2編號8所示購屋訂金96萬元，其雖抗辯加茂公司「帝晶」建案A1棟2樓為其姊余綿所購買，並登記為所有權人。然查99年12月22日之購屋臨時證明，其上付款人確為余世河，縱其係為余綿墊付款項，仍應將該債權列入分配。同建案A1棟 1樓訂金50萬元則為余世河所支付，D1棟2樓之訂金23萬元則非余世河所支付。如附表4-2編號8所示購屋訂金，其中 73萬元應列入余世河應受配財產。余世河應受分配之財產，如附表 6所示，合計4913萬4502元。陳麗惠應受分配之財產，如附表 5所示，合計3665萬0546元。兩者差額為1248萬3956元，陳麗惠依夫妻剩餘財產分配之法律關係，請求余世河平均分配前開差額 624萬1978元，洵屬有據，應予准許。
逾此範圍，為無理由。爰就陳麗惠請求余世河給付1215萬6574元及其中1000萬5255元自起訴狀繕本送達翌日、其餘 215萬1319元自擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起，加付法定利息部分，將第一審所為命余世河給付陳麗惠逾 624萬1978元部分，及駁回陳麗惠上開 624萬1978元本金自101年3月24日起至清償日止，按法定利率計算利息之訴部分之裁判均予廢棄，改判駁回陳麗惠超過 624萬1978元部分本金在第一審之訴，並命余世河給付上開624萬1978元本金自101年 3月24日起至清償日止之法定利息，暨維持第一審命余世河給付624萬1978元本金，駁回陳麗惠請求給付346萬2433元本息之判決，駁回兩造其餘上訴（未繫屬本院部分，不予贅述）。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條定有明文。陳麗惠主張余世河縱繼承其父余圓山遺產取得 145萬5186元，該款項於基準時已花用殆盡，不得扣除等語（見原審卷 ㈤第234頁）。倘該款項已不存在，余世河抗辯應扣除時，應就其用途負舉證責任。余世河並未舉證證明該款項之用途，原審遽謂該款項若非轉為其他財產型態，亦係清償婚姻關係存續期間發生之債務，逕認應列為所負之債務，未免速斷。其次，陳麗惠否認余世河於97年 7月13日向陳慧萍貸款40萬元乙節（見原審卷 ㈤第216頁），基於上揭舉證責任原則，余世河應就貸款乙事負舉證責任，余世河並未提出任何證據證明，原審遽謂余世河於99年8月25日匯款 40萬元係清償陳慧萍之貸款，應自定存300 萬元中扣除云云，亦有未合。末查，鑑定人由受訴法院選任，並定其人數，民事訴訟法第326條第1項定有明文。第一審法院因余世河之聲請，諭知其自費辦理鑑定，但應避免選任桃園縣不動產估價師公會為鑑定人，並盡速提出報告等語（見一審卷㈣第188、192頁）。果爾，該法院是否未授權余世河自行選任鑑定人，非無研求餘地。又鑑定為調查證據之方法，所得結果係供法院作為依自由心證判斷事實真偽之證據資料。倘當事人僅合意指定鑑定機關，而未合意就特定訴訟標的及其原因事實依鑑定結果作為其證據者，依民事訴訟法第326條第2項規定，僅生法院應依其合意選任鑑定人之效力，法院仍應踐行調查證據程序而後定其取捨，不受鑑定結果之拘束。故不得因當事人同意選任鑑定人，即謂其就鑑定結果不得爭執。查原審就兩造所有不動產均採用中信事務所之估價報告，惟其理由謂兩造合意選任中信事務所為鑑定人，即應受其鑑定意見拘束，余世河不得抗辯中信事務所之鑑定意見為不可採云云，進而據該估價計算兩造之不動產價額，為不利余世河之判決，自欠允洽。兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利其等部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 高 金 枝法官 吳 光 釗法官 楊 絮 雲法官 林 恩 山本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 12 月 12 日