最高法院民事判決 106年度台上字第2884號上 訴 人 元華開發股份有限公司法定代理人 林孝仁訴訟代理人 楊沛生律師上 訴 人 苗栗縣政府法定代理人 徐耀昌訴訟代理人 饒斯棋律師上列當事人間請求國家賠償事件，兩造對於中華民國106 年7月4日臺灣高等法院第二審更審判決（104年度重上國更㈠字第1 號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由本件上訴人元華開發股份有限公司（下稱元華公司）主張：第一審共同原告林孝仁於民國82年間，向前臺灣省政府社會處（下稱前社會處）及對造上訴人苗栗縣政府（下稱苗栗縣政府）申請於坐落苗栗縣○○鎮○○○段336-9、336-10、336-12、336-14 地號等4 筆山坡地（下合稱系爭山坡地）設置「斗煥坪寶塔」納骨塔（下稱系爭納骨塔），經前社會處委託苗栗縣政府勘查後，於同年7 月17日核准設置（下稱系爭納骨塔設置許可）；苗栗縣政府則於同年9月16日核准336-9、336-10、336-14地號等3 筆土地（下稱系爭3筆土地）之開發（下稱系爭開發許可），並於83年5月16日將系爭3 筆土地之使用種類自農牧用地變更為墳墓用地，同年8月4日核發系爭納骨塔建造執照（下稱系爭建照）。嗣林孝仁於83年11月14日將前開納骨塔設置許可、系爭開發許可及系爭建照等權利轉讓移轉與伊，伊即進行系爭山坡地之開發及系爭納骨塔興建工程。其後因當地居民抗爭，監察院派員調查後，以苗栗縣政府所屬公務員勘查不實，於現場勘查表為不實記載，系爭納骨塔設置地點不符公共利益，前社會處未核實審查為由，對苗栗縣政府及前社會處提出糾正。經苗栗縣政府及前社會處再會同勘查後，以前社會處核准設置系爭納骨塔不符公共利益為由，於86年8 月29日撤銷系爭納骨塔設置許可，苗栗縣政府亦隨之撤銷系爭開發許可及系爭建照，復於88年1月20日將系爭3筆土地之使用種類回復為農牧用地。苗栗縣政府及前社會處所屬公務員於執行前開職務時，故意或過失不法侵害伊之權利，致伊受有支出工程費用新臺幣（下同）1,746萬7,902元、開發行政費用1,623 萬1,541元及銷售費用1,731萬0,807元，共計5,101萬0,250 元之損害，應負國家賠償責任。臺灣省政府於87年間調整功能業務與組織後，關於前社會處核准納骨塔之設置業務由苗栗縣政府承受，國家賠償責任亦應由苗栗縣政府概括承受等情，爰依國家賠償法（下稱國賠法）第2條第2項前、後段之規定，求為命苗栗縣政府如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（元華公司逾上開金額之請求，經第一審判決駁回後，未據其聲明不服。其餘未繫屬本院者，不予贅述）。
上訴人苗栗縣政府則以：系爭納骨塔係由前社會處核准後同意設置，伊並非審查機關，況伊所屬公務員就系爭納骨塔設置地點所為之勘查並無不實，亦無於勘查表不實記載之行為，且屬協助前社會處准否設置系爭納骨塔之內部行為，非行政處分。系爭納骨塔設置許可、系爭開發許可及系爭建照之核准，均未違法侵害元華公司之權利，該公司倘有損害，亦屬得否依行政程序法第 120條規定，請求利益補償問題，其請求國家賠償，並無所據。伊於精省後僅承受前社會處承辦之墓、葬業務，並未承受該處已發生之國家賠償業務，自不應承受其國家賠償責任等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：林孝仁向前社會處及苗栗縣政府申請設置系爭納骨塔，前社會處委託苗栗縣政府勘查用地，經苗栗縣政府所屬公務員於「82年4 月29日苗栗縣納骨塔申請設置地點現場勘查表」（下稱系爭勘查表）及「苗栗縣設置公墓文件審查表」上，記載系爭納骨塔之設置地點不妨礙公共利益，前社會處乃於同年7 月17日函准同意設置。稽之系爭勘查表第㈥項（設置地點與學校（含學校預定地）之水平距離不得少於500公尺）、第㈦項（設置地點與醫院之水平距離不得少於500公尺）、第項（設置地點與其他公共場所之水平距離不得少於
500 公尺），均經勘查單位於「勘查結果」欄記載「符合」，審查人員並予蓋章，可見苗栗縣政府所屬公務員勘查用地，認為系爭納骨塔預定地點離學校、醫院及其他公共場所之水平距離超過500公尺，然與實際距離係在500公尺內之情不符，勘查確有不實。至勘查表第㈩項，勘查單位並無記載，有怠於勘查之情事，前社會處亦未覈實審查是否符合當地民眾利益。嗣經監察院調查，於86年3月7日以系爭納骨塔設置明顯不符合公共利益為由，對前社會處及苗栗縣政府提出糾正，前社會處遂於同年8 月29日撤銷系爭納骨塔設置許可，飭令苗栗縣政府撤銷系爭建照及將系爭 3筆土地回復為農牧用地。苗栗縣政府隨之撤銷系爭開發許可及系爭建照，並於88年1月12日將系爭3筆土地回復為農牧用地，其承辦人員、會勘人員亦遭懲處等情，足認前社會處及苗栗縣政府受理林孝仁之申請後，苗栗縣政府所屬公務員勘查不實及怠於勘查，前社會處所屬公務員未覈實審查是否符合當地民眾利益，即核准系爭納骨塔設置許可，均係於執行職務為過失之不法行為。林孝仁於83年11月14日將系爭納骨塔設置許可、系爭開發許可及系爭建照等權利均移轉與元華公司，該公司之上開權利因其後之撤銷，受有支出開發系爭山坡地及興建納骨塔費用之損害，且兩者間有相當因果關係，元華公司依國賠法第2條第2項前段規定，請求苗栗縣政府負國家賠償責任，洵屬有據。又依國賠法第9條第3項規定：各級行政機關經裁撤或改組者，裁撤或改組前機關之國家賠償義務，於裁撤或改組後由承受該業務之機關概括承受。臺灣省政府於87年間調整功能業務與組織後，依臺灣省政府功能業務與組織調查暫行條例第4條第5項規定及行政院88年6 月30日台88內字第25355 號令，前社會處關於核准納骨塔之設置業務由苗栗縣政府承受，則納骨塔設置許可衍生之國家賠償責任，亦應由苗栗縣政府概括承受。元華公司因系爭納骨塔設置許可、系爭開發許可及系爭建照遭撤銷，因而支出工程費用，包括：①土地整治68萬0,918 元；②開工前雜項費用253萬7,080元；③設計費用274萬0,286元；④施工期間雜項費用176萬2,769元；⑤承包商久松營造公司（下稱久松公司）85年滯工費用10萬8,500 元；⑥新建納骨塔地下室部分工程費用415萬9,375元；⑦回填已施工地下室費用480萬元，共計1,678萬8,928元，加計稅捐後為1,746萬7,
902 元，有合約書、工程估價單、計算表、相片、請款函、支出憑證等件為證，並經臺灣省水土保持技師公會鑑定為必要費用，有鑑定報告可稽，應堪採認為其所受損害。元華公司雖主張另受有支出開發行政費用1,623萬1,541元及銷售費用1,731萬0,807元之損害。惟審諸久松公司自84年6月間起至同年9月3 日止，僅完成整地及地下室基礎已開挖部分鋼筋組立約1/2 之範圍，即因遭民眾抗爭而停工，並於85年9 月回填已開挖之地下室，其後未再施工等情，可見元華公司於系爭納骨塔僅施工至部分地下室，即逕自預售塔位，因而支出之開發行政、銷售費用，難認係開發系爭山坡地與興建系爭納骨塔之必要費用，核與苗栗縣政府及前社會處所屬公務員之過失行為間，不具相當因果關係。會計師李基福未考量工程事實上進度，徒依所得稅法等查核認定，鑑定認為開發行政及銷售費用屬元華公司開發山坡地及興建納骨塔之必要費用，應無可採。元華公司請求賠償各該費用，自無所據。從而，元華公司請求苗栗縣政府給付（賠償）1,746萬7,902元本息，為有理由；逾此之請求，不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明兩造聲明證據或攻防方法於判決結果不生影響，毋庸逐一論述之理由，因而將第一審所為元華公司敗訴之判決一部廢棄，改判命苗栗縣政府給付元華公司1,746萬7,902元本息，並駁回元華公司請求苗栗縣政府給付3,354萬2,348元本息部分之上訴。
按公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，為國賠法第2條第2項前段所明定。公務員之執行職務行為，若違反與其職務有關之法規或法律原則，無論係作成行政處分或提供資訊，凡致使人民自由或權利遭受損害者，皆屬不法侵害行為，國家應負損害賠償責任。觀之苗栗縣政府受理林孝仁申請設置系爭納骨塔後，於82年
4 月29日實地勘查，勘查表上所列第㈠至項勘查項目之勘查內容（見原審更㈠卷㈠第52-53 頁），即係（嗣已廢止）墳墓設置管理條例第7條所列與各該地點距離不得少於500公尺之規定，其所屬公務員即應依各該勘查內容予以勘查，始屬合法執行職務。乃竟就勘查表上第㈥、㈦、事項勘查不實，復怠於第㈩項之勘查，前社會處亦未覈實審查，為原審合法認定之事實，則苗栗縣政府違反前開規定提供資訊、前社會處違反前開規定審查之職務行為，逕予核准系爭納骨塔設置許可後再予撤銷，致元華公司之權利受損，皆屬不法侵權行為。原審因以上開理由，認定苗栗縣政府及前社會處之所屬公務員執行職務時有過失之不法行為，均應負國家賠償責任，並無不合。次按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令、經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證、認定不當，以為上訴第三審理由。原審本於採證、認事之職權行使，綜合相關事證，認定本件國家賠償責任，應以元華公司為開發系爭山坡地及興建系爭納骨塔而支出工程費用1,746萬7,902元為損害範圍，而為不利於苗栗縣政府之判決，並以元華公司無視僅完成整地及部分地下室開挖，即遭民眾抗爭停工、回填等工程進度，即令為預售納骨塔塔位而支出之開發行政費用及銷售費用，與本件公務員不法執行職務間亦無相當因果關係，駁回該公司就各該費用之請求，而為不利於元華公司之判決，經核並無違誤。兩造上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，各自指摘原判決不利於己部分違背法令，求予廢棄，均無理由。末查，當事人就鑑定人之人選、鑑定結果及鑑定對於事實認定之效力等事項，固得於起訴前或訴訟中合意以證據契約為約定，惟苗栗縣政府於第一審100年6月29日言詞辯論中陳述：對於元華公司聲請再送臺灣省會計師公會鑑定其餘費用及預期利益無意見云云（見第一審卷㈣第23
1 頁反面），要僅係對於該公司聲請鑑定乙節表示同意，既未見兩造就鑑定結果及鑑定對於事實認定之效力為任何約定，況法院其後係委請臺灣省會計師公會推薦之李基福會計師（勤勤聯合會計師事務所）為鑑定人（見第一審卷㈣第249 頁），亦非以臺灣省會計師公會為鑑定人。元華公司主張兩造間成立證據契約，苗栗縣政府及法院應受李基福會計師鑑定報告之拘束云云，自有誤會，附此敘明。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依民事訴訟法第481 條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 陳 駿 璧法官 李 寶 堂法官 滕 允 潔法官 林 金 吾本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 5 月 14 日