最高法院民事判決 106年度台上字第2950號上 訴 人 松旺營造有限公司法定代理人 簡富松訴訟代理人 吳晉賢律師上 訴 人 劉碧淑訴訟代理人 謝佳蓁律師被 上訴 人 協志企業有限公司法定代理人 許芳菊上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年3月30日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（103年度重上字第 53號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人協志企業有限公司（下稱協志公司）及上訴人劉碧淑主張：上訴人松旺營造有限公司（下稱松旺公司）以臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）99年度簡上字第259 號民事確定判決、98年度司促字第1097號確定支付命令為執行名義（下稱系爭執行名義），向高雄地院民事執行處聲請對協志公司、劉碧淑之被繼承人鍾錦和（於第一審訴訟中之民國102年6月22日死亡）之財產，於原判決附表（下稱附表）五所示之支票票款新臺幣（下同）550 萬元及自提示日起至清償日止，按年息百分之六計算利息之範圍內（下稱系爭執行名義債權）為強制執行，且應連帶給付，經高雄地院以100年度司執字第62395號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，並查封協志公司之財產在案。惟鍾錦和於91年至98年間，與松旺公司約定以「借牌」方式承攬工程，約定由松旺公司取得工程款5％ 作為酬勞。如附表一至四所示之工程（下稱系爭合作工程）係鍾錦和自95年起，依約以松旺公司名義所標得，詎松旺公司突於98年9月6日變更其公司及負責人印章，片面終止系爭合作契約，自應結算系爭合作工程之工程款、押標金、履約保證金及保固金。如附表一所示（除編號13、18、22、32、33、35、36、38、40、41、42外）係鍾錦和已完成之工程，工程款合計為3999萬4562元；如附表二編號2 所示工程，雖未完工，但已施作並經業主估驗之工程款為303萬4547 元，附表三編號3之378萬5713元亦屬工程款，以上松旺公司應給付95％工程款計4447萬4081元予鍾錦和之繼承人劉碧淑，另應給付劉碧淑如附表四所示系爭合作工程得領回之保固金302萬126元。縱認系爭合作契約非存在於松旺公司與鍾錦和間，劉碧淑亦得備位依不當得利及無因管理法律關係請求。而劉碧淑上開債權，扣除鍾錦和前向松旺公司借貸之1716萬8295元、203萬5150 元及松旺公司代墊之工程材料費225萬5712元，並讓與其中650萬元債權予協志公司後，劉碧淑尚得請求松旺公司給付2588萬2363元。又協志公司以所受讓之650 萬元與松旺公司之系爭執行名義債權抵銷後，系爭執行名義債權即消滅。若認系爭合作契約存在於松旺公司與協志公司間，松旺公司於第一審已自認尚須給付協志公司2818萬5287元，自得與松旺公司之系爭執行名義債權抵銷。抵銷後系爭執行名義債權亦已消滅。爰依強制執行法第14條第1 項及系爭合作契約、不當得利及無因管理之法律關係，求為：（一）撤銷系爭執行事件之強制執行程序（二）命松旺公司給付劉碧淑2588萬2363元之判決（未繫屬本院者，不予贅列）。
松旺公司則以：伊自91年間起，與協志公司訂立系爭合作契約。
系爭合作契約約定由伊支付得標工程之押標金、履約保證金，並由協志公司提供人力與機具設備施工，由伊分得工程款5％ 、協志公司分得95％。另協志公司對於伊支付之押標金、履約保證金，及向伊之借支款，應按月息2 分補貼利息，保固金即由協志公司負擔。伊於98年9月6日變更公司負責人印章，並非與協志公司終止系爭合作契約關係，協志公司仍有依約履行施工之義務，其於契約存續期間，違約未施工或逕行停工，導致伊經屏東縣九如鄉公所列為不良廠商而遭停權1年，受有無法參與公共工程投標1年之營業損失1369萬6269元，協志公司即應負不完全給付之損害賠償責任。而劉碧淑對伊並無債權存在，劉碧淑自無債權可讓與協志公司，協志公司亦無受讓債權可主張抵銷。又附表一所載已完工之工程，協志公司並未全部施作，且編號5 之工程有鑑定費10萬元，及逾期完工被罰款26萬2029元，合計36萬2029元，已由伊支付，伊均主張抵銷；附表二編號3、4被上訴人均未施作，由伊花費417萬4917 元自行施工，就此支出之金額主張抵銷。至附表三、四部分，保固金雖由協志公司支付，惟保固責任尚未確定免除，空污費用亦已自各工程款中結算完畢，伊無給付之義務。另協志公司向伊借貸203萬5150元及132萬5800元未還，不在協志公司所自承之1716萬8295元借貸內。再者，伊為系爭合作工程支出瀝青及工程材料費共計4882萬9518元，亦主張抵銷，以上開債權抵銷後，協志公司已無工程款可請求等語，資為抗辯。
原審就第一審判決關於命松旺公司給付劉碧淑2588萬2363元部分，予以廢棄，改判駁回劉碧淑第一審之訴，並駁回松旺公司其餘上訴，無非以：查松旺公司以系爭執行名義聲請強制執行，請求協志公司、鍾錦和應連帶給付系爭執行名義債權，由系爭強制執行事件受理。經調閱臺灣高等法院高雄分院101年度上易字第183號、104年度上訴字第464號刑事案件（下稱系爭刑案）查扣之「松旺與協志公司承攬契約書」一冊，共有47份契約書，除其中一份以立可白液塗銷契約當事人及工程名稱外，其餘46份契約書（下稱系爭46份契約書）開頭均記載原承攬人為松旺公司，再承攬人為協志公司，契約書末均蓋松旺公司及協志公司之公司及名義負責人印章，其中22份契約書，並另蓋有實際負責人鍾錦和之印章，立約期間在91年至94年間。然系爭46份契約書內均無關於鍾錦和個人權利義務之記載，而協志公司自承鍾錦和係該公司之實際負責人，足見鍾錦和係以協志公司之實際負責人之身分蓋章。參以證人江若境之證述及戴東隆於刑案中之供述，足見系爭合作契約係存在於松旺公司與協志公司間。松旺公司受領系爭合作工程之款項，無不當得利，鍾錦和亦無為松旺公司無因管理可言，是鍾錦和之繼承人劉碧淑依系爭合作契約、不當得利、無因管理之法律關係，請求松旺公司給付系爭合作工程之款項2588萬2363元，即屬無據。又松旺公司與協志公司約定系爭合作工程之工程款，由協志公司分配95%，松旺公司分配5% 。而系爭合作工程中如附表一所列之工程，其中除編號13、18、22、32、33、35、36、38、40、41、42等11件工程外，其餘工程已完工，各工程所領得之工程款如該表「業主函復之工程款結算金額」欄所示，合計3999萬4562元；另附表二係未完工之工程，僅編號2 之工程經業主估驗工程款為303萬4547元；及附表三編號3之378萬5713 元亦屬於工程款等情，為兩造所不爭，堪予採信。足見松旺公司就上述工程款，應依系爭合作契約約定給付協志公司95%之工程款4447萬4081元，另松旺公司自承應返還協志公司附表四之保固金302萬0126元，以上合計4749萬4207元。又松旺公司與協志公司所成立之系爭合作契約性質上類似委任關係，而松旺公司承攬屏東縣九如鄉公所定作之系爭屏東九如工程，協志公司未依約施作，致松旺公司遭屏東縣九如鄉公所於99年3月31 日列為不良廠商，停權1 年，是松旺公司主張其因無法標取公共工程，受有營業損失，依國稅局核定之該公司於96年至98年度營業淨利依序為1312萬5304元、1034萬1048元、1762萬2454元，平均為每年1369萬6269元，協志公司應負損害賠償責任等情，應堪採信；至協志公司主張松旺公司與有過失，尚不足採。另松旺公司主張協志公司向伊借貸203萬5150元及132萬5800元未還，不在協志公司所自承之1716萬8295元借貸內乙節，協志公司僅就其中203萬5150 元未為爭執，借款132萬5800 元部分，松旺公司未舉證以實其說，自難憑採。另松旺公司主張附表一編號5 之工程因協志公司逾期完工被處違約金及罰款（下稱罰款）共26萬2029元，已由該公司支付等情，業據其提出定作人屏東縣霧台鄉公所出具之收據為證，堪予採信。至松旺公司主張同一編號之工程有鑑定費10萬元，為協志公司所否認，且提出之鑑定費收據無從為其有利之認定；其另主張為協志公司支出瀝青及工程材料費共計4882萬9518元乙節，協志公司就其中之225萬5712元不爭執，其餘4657萬3806 元部分，所舉之證人王銘堂、王紫焙、蔡舜賢之證述，僅能證明松旺公司曾向其等購買砂石及瀝青，並送至從事瀝青製造販賣之協志公司位在大寮之瀝青廠，無法證明該砂石及瀝青價值有4657萬3806元，亦無從知悉送至協志公司之緣由，自難採為有利松旺公司之證明。準此，松旺公司應給付工程款及保固金為4749萬4207元，而松旺公司以上述賠償款1369萬6269元、借款203萬5150 元、罰款26萬2029元、工程材料費225萬5712 元及協志公司自承向松旺公司借用之1716萬8295元主張抵銷，經抵扣後，松旺公司應給付協志公司之工程款及保固金為1207萬6752元。又系爭執行名義債權算至100年9月7日兩造同意抵銷而消滅債權時點，合計本息為640萬元，協志公司主張以松旺公司應給付之工程款1207萬6752元抵銷系爭執行名義債權640 萬元，即有理由。而系爭執行名義債權經抵銷後，既已消滅，則協志公司及劉碧淑請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，即屬有據。從而，協志公司及劉碧淑依強制執行法第14條第1 項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，為有理由，應予准許。另劉碧淑依系爭合作契約、不當得利、無因管理之法律關係，請求松旺公司給付系爭合作工程之款項2588萬2363元，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟查劉碧淑於第一審100年12月20 日已以民事準備一狀表示「若鈞院認為原告鍾錦和無法舉證證明與被告（即松旺公司）訂立借牌契約之人為鍾錦和，則依被告自認之事實，與其締約之相對人為協志公司，並由協志公司依民法第294條規定將新臺幣5813 萬
703 元之債權讓與給原告鍾錦和，並以本書狀之送達為債權讓與通知」等語（見第一審卷㈡第27頁）。於101年12月15 日再度重申「我們主張是原告鍾錦和，依據高雄高分院刑事判決。若認為是原告協志企業有限公司，該公司也把其權利讓與給原告鍾錦和」；「我們主張於此時已將權利讓與之意思表示送達給債務人松旺公司」等語（見第一審卷㈢第216頁、卷㈤第34 頁）。原審就該債權讓與之事實未予調查審究，逕認劉碧淑不得請求松旺公司給付工程款，自有理由不備之違法。次查松旺公司被停權之期間係自99年3月31日起至翌年3月止。而依國稅局核定書記載松旺公司自96年度至98年度核定之營業淨利依序為1312萬5304元、1034萬1048元、1762萬2454元，平均一年營業淨利為1369萬6269元等情，為原審所認定。惟該平均營業淨利是否均屬公共工程之獲利，尚欠明瞭，而松旺公司遭停權僅影響公共工程之投標，倘上述獲利非僅關於公共工程之承包，則逕以該金額作為其因遭停權所受之營業損失，即有未洽。又查松旺公司與協志公司合作工程，押標金、履約保證金、差額保證金均由松旺公司負責支付，並由協志公司補貼松旺公司自繳納之日起至取回之日止按月息2﹪ 計算之利息；協志公司向松旺公司預支借款，亦按上揭利率計付利息。而合作期間協志公司曾向松旺公司借款1716萬8295 元、203萬5150元；松旺公司另代協志公司墊付材料費225萬5712 元。又兩造業於98年9月6日終止系爭合作契約，且同意兩造為抵銷抗辯之時（100年9月7 日），為兩造債權消滅之時等情，俱為原審認定之事實。則兩造得以主張抵銷之本息，關於松旺公司之債權部分，除附表五所示系爭執行名義之本利640 萬元外，是否不包括上揭借款及墊付款之利息，自滋疑義。原審未遑審酌，遽以松旺公司得主張抵銷之債權僅為執行名義之債權640 萬元，而為松旺公司不利之判決，自嫌速斷。上訴人上訴論旨，各自指摘原判決關其不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件上訴人之上訴均為有理由。依民事訴訟法第 477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬法官 蘇 芹 英法官 滕 允 潔法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 2 月 5 日