最高法院民事判決 106年度台上字第2053號上 訴 人 臺南市政府法定代理人 李孟諺訴訟代理人 王燕玲律師被 上訴 人 瑩昇營造有限公司法定代理人 李逢榮訴訟代理人 劉家宏律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國106年5月16日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（106 年度重上更㈠字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由本件上訴人法定代理人變更為李孟諺，其已依法聲明承受訴訟，合先敘明。
次查被上訴人主張：伊於民國99年7 月15日與改制前之上訴人（臺南縣政府）簽訂○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第二標」工程（下稱第二標工程）採購合約（下稱系爭契約）。該工程乃○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標」工程（下稱第一標工程）之接續工程，故須第一標工程完成部分驗收，第二標工程始能開工。上訴人雖於同年10月22日、100年1 月7日通知伊申報開工，然第一標工程遲未驗收，第二標工程無法開始施作，前開通知均屬無效，且自簽約迄100年1月14日暫停履約屆滿6 個月，伊已於同年月18日依系爭契約第21條第10項之約定終止系爭契約，自得依第14條第2 項約定，請求上訴人返還履約保證金新臺幣（下同）988 萬元。倘認伊終止契約不合法，上訴人已合法解除系爭契約，然第一標工程遲延164 日曆天，上訴人於該工程100年2月23日完成部分驗收後，未通知伊開工，迨至同年7月1日始再通知施作，伊得依民法第252 條規定請求酌減違約金，併依不當得利法律關係請求返還溢扣之履約保證金，爰求為命上訴人給付988 萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
上訴人則以：第一標工程屬於汙水管線工程，第二標工程則爲用戶接管工程。依被上訴人提送之施工進度網狀圖，開工後30日爲前置作業期，而伊曾於99年10月22日通知被上訴人開工，並於同年12月22日就第一標工程進行部分驗收，雖部分人孔有瑕疵，但不影響第二標工程之施作，伊再於100年1月7日、7月1 日、13日、25日通知被上訴人開工，未獲置理，伊遂於同年8 月17日解除系爭契約並沒入履約保證金。系爭契約第21條第10項之約定，乃指開工後機關通知廠商部分或全部暫停執行期間累計逾6 個月之情形，本件自始未開工，無該條項之適用，且伊於解約後須重新辦理招標，系爭履約保證金數額並未過高等語，資爲抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人上開部分敗訴之判決，改判如其聲明，無非以：兩造訂立之系爭契約第7條第1項約定，被上訴人至遲應於99年7月30日開工，惟同條第5項約定，若上訴人無法及時完成第一標工程部分驗收提供工程接續進行時，開工時程由上訴人另行通知被上訴人。而依證人陳正龍之證述，及監造聯聖工程顧問股份有限公司（下稱聯聖公司）101年8 月29日（101）聯字第0829-10號、102年12月4日（102）聯字第1204-14 號函文（下稱聯聖公司二函文）所示，第二標如於第一標復驗完成前申報開工，可先進行材料進場及取樣等，本工程開工後尚有計畫書需送審、材料進場、檢驗及用戶調查等事項需先行完成（約需30天），機關（上訴人）得通知廠商（被上訴人）申報開工先行完成上述事項後工地方可開始施工，第二標工程施工順序為先行施作巷道連接管，故第一標只需完成人孔組立後第二標即可進場施作等語，可見前揭第5 項約定，係指上訴人無法及時完成第一標工程部分驗收，提供被上訴人接續進行之情形發生時，開工日期即改由上訴人通知，非謂第一標工程完成部分驗收後，上訴人始得通知被上訴人開工。上訴人固於99年10月22日第一次通知被上訴人開工，惟第一標工程為分支管網工程；第二標工程則為巷道連接管及用戶接管工程，須視第一標工程埋設主次幹管及分支管網之範圍，取得第一標工程部分驗收之範圍資料，方得據以施作。且依證人陳正龍證詞，堪認第二標工程原則上以取得第一標部分驗收範圍之完整資料後，再劃分區域，排定施工進度，分區域循環施工，並無所謂「預埋」前巷200 連接管至第一標新設人孔周邊，待第一標工程複驗完成後再行接入之約定。而與第二標工程施工相關之人孔係於99年10月29日施作完成，則上訴人第一次通知申報開工時，被上訴人既無法施工，其所為通知，難認為合法。另上訴人於100年1月7 日第二次通知被上訴人申報開工，但被上訴人於同月11日函覆上訴人並請求於第一標工程完成部分驗收後再通知其申辦開工及實際可施作位置。上訴人則於同年月13日再函詢聯聖公司，足見上訴人為第二次通知開工時，並不知悉第一標工程之部分驗收辦理情形。而依第一標工程之部分驗收紀錄，及證人陳正龍證述，固堪認第一標工程已竣工，人孔及高程位置已確定，僅外觀缺失始未完成部分驗收。惟第二標工序應先從第一標施作之人孔開孔、銜接，再連連通管，且跌落架工程之施工位置在第一標人孔管線內，屬第二標工程範圍，則第二標工程與第一標工程會發生介面爭議，為避免介面問題，由被上訴人變更工序而以預埋連通管之方式施工，待第一標複驗完成後再行接入，則會增加被上訴人施工困難度、時間及成本，若依聯聖公司100年1月21日函示，先進行材料進場及取樣，預埋前巷200 連接管至第一標新設人孔周邊，待第一標複驗完成後再行接入之方式施工，無非強令被上訴人承擔施工成本增加、工期延宕及與第一標工程責任無法釐清等不可知之風險，有違系爭契約原定之工序，故上訴人第二次通知被上訴人申報開工，與系爭契約第7條第5項約定不符。上訴人所為二次開工通知既非合法，則系爭工程自系爭契約簽訂之99年7月15日起算至100年1月15日止，已達6個月無法開工，被上訴人依系爭契約第21條第10項約定，於100年1月18日通知（上訴人於次日收受）上訴人終止系爭契約，並依第14條第2 項請求上訴人返還履約保證金，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審認系爭契約第7條第5項之約定，係指上訴人無法及時完成第一標工程部分驗收提供第二標工程接續進行時之情形發生時，開工日期即改由上訴人通知，非謂第一標工程完成部分驗收後，上訴人始得通知被上訴人開工。嗣又稱第二標工程以預埋連通管之方式施工，待第一標工程複驗完成後再行接入，無非強令被上訴人承擔施工成本增加、工期延宕及與第一標工程責任無法釐清等不可知之風險，有違系爭契約原定之工序，上訴人第二次通知被上訴人申報開工，與系爭契約第7條第5項之約定不符云云。惟所謂施工成本增加、工期延宕及與第一標工程責任無法釐清等，如係與第一標工程驗收完成後始施工情形為比較，則前後論述毋寧已有矛盾。況聯聖公司二函文記載：系爭工程開工後尚有計畫書需送審、材料進場、檢驗及用戶調查等事項需先行完成（約需30天），上訴人得通知被上訴人申報開工先行完成上述事項後開始施工，故第一標只需完成人孔組立後第二標即可進場等語，原審亦認定上訴人於第二次通知開工時，第一標工程已竣工，其人孔及高程位置業已確定，僅外觀缺失始未完成部分驗收。果爾，上訴人謂開工後前30日為前置作業時期，第一標工程雖未完成部分驗收，不足影響第二標工程之施作，且不違反施工工法，被上訴人仍得辦理開工等語（見一審卷㈢第141頁、第238頁、原審重上卷㈠第118頁反面、原審卷第191頁），是否全然不足取？被上訴人依上訴人第二次通知開工，是否會造成原審所稱之施工成本增加、工期延宕及與第一標工程責任無法釐清等，亦滋疑義。原審未遑推闡明晰，逕以其工序會變更為預埋連通管，增加施工困難度、時間及成本等，認上訴人第二次通知被上訴人申報開工為不合法，而為不利於上訴人認定，尚嫌速斷，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 袁 靜 文法官 彭 昭 芬法官 林 金 吾法官 蘇 芹 英本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 6 月 26 日