最高法院民事判決 106年度台上字第2095號上 訴 人 經濟部水利署第七河川局法定代理人 李宗恩訴訟代理人 湯瑞科律師被 上訴人 協進營造股份有限公司法定代理人 王嘉慶訴訟代理人 鍾夢賢律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國 105年1 月20日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（104 年度建上字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人為給付，及駁回上訴人在第一審之反訴與附帶上訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人之法定代理人已變更為王嘉慶，有股份有限公司變更登記表可按，據其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
其次，被上訴人以本訴主張：伊於民國99年5 月2 日，就「荖濃溪大津段護岸復建工程( 下游段) 」( 下稱系爭工程) 與上訴人簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定工程款新臺幣( 下同)7,250萬元，嗣上訴人追加工程，於終止契約後結算之總工程款為7,757萬8,000 元，上訴人已給付估驗款7, 304萬0, 925 元，尚欠尾款453 萬7,075 元( 下稱系爭工程尾款) 未為給付。上訴人既以102 年7 月29日函通知伊系爭工程「驗收合格」，自應給付該工程尾款等情，依系爭契約及民法第229 條第1 項、第227 條第
1 項規定，求為命上訴人如數給付，及( 於原審減縮) 自起訴狀繕本送達翌日( 即102 年11月26日) 起加計法定遲延利息之判決( 第一審以被上訴人之系爭工程尾款業經上訴人抵銷，駁回被上訴人之請求，原審改判命上訴人給付288 萬0,377 元本息，駁回被上訴人其餘上訴，被上訴人就所受不利判決部分，未聲明不服) 。並就上訴人之反訴，以：上訴人就鑽心試驗等不合格處罰款37萬7,035 元，並無依據，況該罰款屬違約金性質，有過高之情，應予核減。伊就改善逾期44日部分係屬不可歸責，上訴人按日依總結算金額千分之1 處逾期違約金亦屬過高，仍應核減，且不得請求賠償另行發包之損害。上訴人已於102年1月3 日終止系爭契約，伊既得於保固期滿後領回保固保證金，自無需再給付保固保證金。上訴人遲至103年7月28日始提起反訴為請求，其請求權均已罹於時效等語，資為抗辯。
上訴人則以：伊雖尚有系爭工程尾款4,53萬7,075 元未為給付，且應發還被上訴人系爭工程第4 期履約保證金200 萬元，及另案「口隘溪永富村上下游左岸護岸防災減災工程」( 下稱防災減災工程)之保固保證金11萬0,544 元，共計664萬7,619 元。惟伊對被上訴人有下列債權：㈠被上訴人就混疑土鑽心試驗不符約定，得依施工規範第03310章結構混凝土第3.8.6條⑴約定，扣該工料費50萬7,727元15%之罰款7萬6,159元；未交付工程實錄拍攝存證記錄，得依系爭工程施工補充說明書第2章第5條第㈡點約定，處以單價 (2萬5,050元)3 倍之罰款7萬5,150 元；「中興工區橫斷面」短少施作長度5 公分，新發村工區及中興工區全線排水器凹陷、凸出、破裂與竣工圖不符，「新發村工區壩頂小基礎」施作位置錯誤，得分別依施工補充說明書第2章第5條第㈠點約定，處短少部分6倍之罰款，依序為2萬0,670元、4萬9,296 元、15萬5,760元，共37萬7,035元。㈡代墊鑽心作業及鑑定費用共11萬7,000元。㈢系爭工程就挖驗後之缺失改善應於100年10月20日前完成，被上訴人遲至同年12月21日始完成，扣除不施工之休息日及雨天，計逾期完工44日；就101年2月16日及7月3日之初驗（再驗）紀錄（報告）所載缺失改善，分別逾期12日及11日；就「經濟部水利署101年8月13 日專案督導現場施工品質檢 (試)驗不符合事項」部分，逾期66日，合計133日，依系爭契約第36條第1項約定，應按日依工程結算金額 (7,757萬8,000元)千分之1計付違約金，共計1,031萬7,874元。㈣系爭契約終止後，伊另行發包增加費用107萬9,793元。㈤被上訴人應繳系爭契約保固保證金77萬5,780元。以上共計1,266萬7,482元。伊已以102年10月22日函向被上訴人主張抵銷系爭工程尾款，另於本件審理中再向被上訴人主張抵銷上開應發還之履約保證金及保固保證金。被上訴人之該工程尾款債權既經伊抵銷而消滅，不得再請求伊給付等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴，主張：伊對被上訴人有上述債權，經以上開罰款、另行發包所增加工程款、代墊款、工程保固金、逾期違約金，與應付被上訴人之系爭工程尾款、本件履約保證金、另案保固保證金抵銷後，尚有逾期違約金債權601萬9,863元等情，求為命被上訴人如數給付，及自反訴狀繕本送達翌日 (103年8月1日)起加計法定遲延利息之判決 (第一審以經抵銷後，判命被上訴人給付494萬0,070元本息，駁回上訴人其餘請求。兩造就所受不利判決部分各自提起上訴及附帶上訴後，上訴人於原審減縮附帶上訴為請求被上訴人再給付85萬7,000 元本息。原審將第一審命被上訴人為給付部分予以廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之反訴及附帶上訴。其他未繫屬本院部分，不予贅述)。
原審就被上訴人本訴請求上訴人給付288 萬0,377 元本息，廢棄第一審所為其敗訴之判決，改命上訴人如數給付，並將第一審依上訴人之反訴，命被上訴人給付494 萬0,070 元本息部分予以廢棄，改判駁回上訴人該部分之反訴及附帶上訴，係以：兩造於99年5月2日訂立系爭契約，由被上訴人承攬系爭工程，追加後之工程款為7,992萬1,000元。上訴人委由訴外人明昱技術顧問股份有限公司 (下稱明昱公司)為設計監造人，並於102年1月3日終止系爭契約，結算工程款為7,757萬8,000元，迄仍有工程尾款453 萬7,075元未為給付，另應發還被上訴人系爭工程第4期履約保證金200萬元，及另案「防災減災工程」保固保證金11萬0,544元，合計為664萬7,619元等事實，為兩造所不爭。依上訴人101年3月19日、29日、同年11月15日函文，及明昱公司101年10月4日函附「荖濃溪大津護岸復建工程 (下游段)初驗 (再驗)缺失，各項缺失減價扣款及罰款表」等件，固可認被上訴人就系爭工程有①混疑土鑽心試驗不符契約約定、②未交付工程實錄拍攝存證記錄、③「中興工區橫斷面」短少施作長度5 公分、④新發村工區及中興工區全線排水器凹陷、凸出、破裂與竣工圖不符、⑤「新發村工區壩頂小基礎」施作位置錯誤等缺失。惟依施工規範第03310 章結構混凝土第3.8.6 規定，被上訴人應將鑽心不合格試體所代表之混凝土構造物拆除重作，足見該項缺失對於系爭工程整體結構尚無影響，上訴人處該工料費 (50萬7,727元)15% 罰款即7萬 6,159元，尚屬過高，應核減為2萬5,386 元。被上訴人未交付工程實錄拍攝存證記錄，對於系爭工程之完工並無重大影響，上訴人既未計該部分工程款，又依系爭契約施工補充說明書第2章第5條第㈡點約定，處以單價 (2萬5,050元)3倍之罰款7萬5,150元，核屬過高，應酌減為 (1倍)2 萬5,050 元。上述③④⑤缺失，對系爭工程之完成影響甚小，上訴人依系爭施工補充說明書第2章第5條第㈠點約定，按扣款金額6倍處罰共計22萬5,726元，亦屬過高，應酌減為7萬5,242元。上訴人因上述施工瑕疵得請求被上訴人給付之罰款為12萬5,678元，核屬懲罰性違約金，無民法第514條第1 項短期時效之適用。被上訴人不爭執上訴人得請求之代墊費用共計11萬7,000元，係屬承攬瑕疵修補請求權，應適用民法第514條第1項規定之1年時效，依上訴人101年9月21日函，可認該請求權自斯時起算，上訴人於103年7月28日始反訴請求，已罹時效。被上訴人不爭執系爭工程挖驗後之缺失改善計逾期完工44日，惟依臺灣高雄地方法院101年度矚訴字第2號宣示判決筆錄（下稱第2 號宣示判決筆錄）、臺灣高等法院被告（胡良）前案紀錄表、明昱公司100年6月21日函，可見被上訴人係受監造人明昱公司之阻撓，而有不得改善施工之情形，則其未如期完成改善，自無所可歸責，依系爭契約第19條約定，得免除第36條第1 項給付違約金之責任。上訴人主張被上訴人應給付該逾期44日之違約金，並為抵銷，尚無可取。被上訴人不爭執驗收發現瑕庛之缺失，分別遲延12日、11日及66日 (合計89日）始完成改善，依系爭契約第32條第1款、第36條第1項約定，每逾期1 日，按結算總工程款(7,757萬8,000元)之千分之1即7萬7,578 元給付違約金，且依同條第2 項約定，係屬損害賠償總額預定性違約金，惟該約定之違約金相當於年息 36.5%，上訴人又未證明因被上訴人逾期改善而受有損害，核屬過高，應酌減至以年息10%即每日千分之0.274 (即2萬1,256元)，計付逾期89日之違約金共為189萬1,784 元，且其請求權時效應適用民法第514條第1項規定。兩造不爭執系爭工程經上訴人終止後，未完成部分，經上訴人另行發包，於102年5月3 日與訴外人泓勝營造有限公司訂定承攬契約，上訴人依系爭契約第37條第1項第8款、第38條約定，請求被上訴人給付重新發包之損害85萬7,000 元，即屬有據，且其請求權尚未罹於消滅時效。上訴人於102年7月29日通知被上訴人系爭工程已驗收合格，應於同年8月9日前繳納保固保證金77萬5,780 元並出具保固切結書，惟被上訴人迄未辦理之事實，為兩造所不爭。系爭工程之保固期間 (自102年7月29日起至105年7月28日止）尚未屆滿，上訴人依系爭契約第47條第1 項約定請求被上訴人給付保固保證金77萬5,780 元，為有所據，且未罹請求權時效。綜上，上訴人得請求被上訴人給付再發包損害85萬7,000元、保固保證金77萬5,780元；至另得請求之瑕疵罰款12萬5,678元、逾期違約金189萬1,784元、代墊費用11萬7,000元，雖已罹於請求權消滅時效，惟依民法第337 條規定，仍得行使抵銷權。經與上訴人應付被上訴人之系爭工程尾款453萬7,075 元、應發還履約保證金200萬元及另筆保固保證金11萬0,544 元相抵銷後，被上訴人以本訴請求上訴人給付工程尾款288萬0,377元本息，為有理由，應予准許。至上訴人反訴請求被上訴人給付579萬7,070元 (即第一審判命給付之494萬0,070元及附帶上訴請求85萬7,000元)本息，即無理由，不應准許，為其判斷之基礎。
查明旻公司100 年6 月21日函文僅建請上訴人暫停辦理初驗再驗，並要求廠商盡速派工進行修補( 見原審卷第98頁、99頁) ，另依上訴人會同被上訴人及監造人會勘之100 年9 月27日系爭工程履約爭議隱蔽物挖驗現勘紀錄伍、結論事項所載：「四座丁壩壩頂部分因廠商已自行打除『並改善施工中』，…本案…已口頭告知承攬廠商自挖驗日即日起辦理改善，並限期於100 年10月20日前改善完妥，」 (見第一審卷㈡第13-17頁)，似未見被上訴人因監造人之阻撓而有不得改善施工之情形。系爭契約第35條約定：廠商履約遇有不可抗力之原因非可歸屬廠商之事由而不能按照規定期限竣工時，得依補充說明書之工期核算注意事項辦理展延工期 (見第一審卷㈠第7頁反面)。上訴人係以被上訴人確有查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理之情形，依據系爭契約第37條第1項第8款規定，於102年1月3 日終止系爭契約，亦為被上訴人所不爭執 (見第一審卷㈠第53頁、第148頁反面)，則被上訴人未於100年10月20 日完成缺失改善，是否不可歸責於被上訴人？已滋疑義。況被上訴人係主張其自100年4月29日竣工後迄101年1月9 日期間，因明旻公司惡意阻撓，致未能至現場施工 (見原審卷第90頁)，第2號宣示判決筆錄亦載「黃龍鑾先於100年12月12日支付70萬元現金及面額80 萬元支票，於101年1月間支付80萬元現金換回該支票，事後該150 萬元回扣由胡良等人朋分，胡良等人於收受該筆回扣款項後，即同意黃龍鑾之工地灌漿申請」 (見笫一審卷㈡第45頁、原審卷第35 頁)，倘明旻公司於101年1月9日前均阻撓被上訴人進場，則其焉能於100年12月21日完成缺失改善？亦非無疑？自有待進一步釐清，原審未細究監造人於100年9月27日以後有何阻撓被上訴人之行為，逕依第2 號宣示判決筆錄，認被上訴人遲至100年12月21 日始完成上述缺失改善，係不可歸責，無庸負系爭契約第36條第1 項違約之責，尚嫌速斷。次按違約金債權，於因可歸責於債務人事由而債務不履行時，即發生而獨立存在，且非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，應適用民法第125條所定15 年之消滅時效。原審認上訴人得請求被上訴人給付之逾期違約金，應適用民法第514條第1項之短期時效 (見原判決第28頁），自有違誤。末按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。又當事人所約定之違約金，如屬損害賠償預定性質者，該違約金即係作為債務人於債務不履行時之損害賠償預定之總額，其目的旨在填補債權人因其債權不能實現而受之損害。約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。系爭契約第36條約定之違約金為損害賠償額預定性違約金，既係原審所認定，即應調查上訴人因被上訴人逾期完成改善所受損害及所失利益為若干？以作為審酌決定該違約金是否過高及應如何核減之基準，原審逕以該約定之違約金相當於年息 36.5%，且上訴人未證明其因逾期改善缺失受有損害，作為酌減違約金之論斷，依上說明，亦有未合。上訴人對被上訴人究有無違約金債權及其債權為若干，攸關上訴人於本訴得否為抵銷及抵銷之範圍，暨其反訴得請求之金額，原判決既有上述可議之處，自無以維持。上訴論旨，指摘原判決不利於其部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 李 寶 堂法官 陳 駿 璧法官 鄭 雅 萍法官 滕 允 潔本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 8 日