最高法院民事判決 106年度台上字第2313號上 訴 人 金豐營造有限公司法定代理人 何明訓訴訟代理人 葉張基律師上 訴 人 國立臺灣大學法定代理人 郭大維訴訟代理人 黃鈺華律師
參 加 人 陳曉偉即宏偉土木結構技師事務所上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國106 年
5 月16日臺灣高等法院第二審更審判決（97年度重上更㈠字第50號），各自提起一部上訴及上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於：㈠駁回上訴人金豐營造有限公司請求上訴人國立臺灣大學給付雜項費用新臺幣陸拾貳萬捌仟捌佰叁拾陸元、營業稅新臺幣伍佰柒拾壹萬貳仟陸佰零玖元各本息之訴；㈡駁回上訴人金豐營造有限公司請求上訴人國立臺灣大學給付設計變更追加項目費用新臺幣貳仟貳佰捌拾萬捌仟捌佰伍拾貳元、雜項費用新臺幣叁佰零肆萬零捌佰元各本息之上訴；㈢駁回上訴人國立臺灣大學其餘上訴；暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人金豐營造有限公司之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用及參加訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人金豐營造有限公司負擔。
理 由本件上訴人國立臺灣大學（下稱臺灣大學）之法定代理人先後變更為張慶瑞、郭大維，有教育部函可稽，其等分別具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
其次，上訴人金豐營造有限公司（下稱金豐公司）主張：伊於民國83年7 月15日標得對造上訴人臺灣大學招標採購之綜合體育館新建工程（下稱系爭工程），與臺灣大學簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定由伊以新臺幣（下同）9億1,200萬元承攬施作，於900日曆天完工。伊於84年7月27日開工，90年3 月23日竣工，經臺灣大學於90年11月14日複驗合格，同年月26日掣發結算驗收證明書，結算總金額為9億2,281萬0,060 元。惟臺灣大學漏算短計諸多工項，經伊於完工前請求計付，均為所拒，乃向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出履約爭議調解，經該會委託臺北市土木技師公會（下稱北市土木技師公會）鑑定，認為臺灣大學有下列各項未付：㈠實做逾契約約定數量10% 以上及漏項如原判決附表（下稱附表）一所示，費用共5,111萬0,858元；㈡設計變更、追加項目如附表二所示，費用共2,280萬8,852元；㈢因可歸責於臺灣大學之遲延開工及停工，期間原物料上漲，情事變更，致增加支出土方處理費漲價2,280萬8,852元，圓鋼筋漲價194萬0,085元，鋼構漲價917萬1,383元，鋁門窗漲價58萬2,892 元，運動器材匯差461萬4,249元，共4,608萬2,135元；㈣按合約比例提列之雜項費用482萬4,074元、品管費用1,929萬8,087元，共2,412萬2,161元；㈤5%之營業稅720萬6,200元等情，依系爭合約第11條，工程標單，施工說明書總則編第20條，民法第229 條、第227條之2第1 項規定，兩造合意，採購契約要項第32條、工程契約範本第12條之法理及工程慣例，誠信原則，求為命臺灣大學給付1億5,133萬0,206 元及自90年11月27日起加計法定遲延利息之判決【第一審判命臺灣大學給付6,712萬5,012元本息，駁回金豐公司其餘之請求，兩造各就所受不利判決提起上訴。原審改判駁回金豐公司逾3,136萬5,402元本息部分之訴，並駁回該公司之上訴及臺灣大學之其餘上訴，金豐公司就所受敗訴部分提起一部上訴（僅就原審駁回其實做逾契約約定數量10% 以上及漏項費用中2,123萬9,047元本息之請求部分聲明不服），臺灣大學則就所受不利判決提起上訴。其他未繫屬本院部分，不予贅述】。
上訴人臺灣大學則以：系爭工程於83年7 月15日決標，關於實做逾契約約定數量10% 以上及漏項、設計變更追加項目部分，尚無政府採購法之適用，縱有工程契約範本之適用，金豐公司未辦理變更設計，仍不得請求給付。系爭工程為總價承攬，依臺灣大學新建工程通訊投標須知（下稱投標須知）第5 條約定，開標後如有數量不符及漏項，視同合併於其他相關項目估計。數量若有差異，應依協商辦理變更手續，並就數量改變後之造價，於該工程進行前協議及辦理變更紀錄，金豐公司未經該程序，且所提之送審單僅係確保工程材料品質、出廠證明、施工方式之審查程序，未涉及施作數量、成本、工期之核備，難認已經伊及建築師審查同意，至採購契約要項僅具參考性質，並非應當然且強制適用。況投標須知第5條之約定，即屬採購契約要項第32條第1項但書規定所稱「契約另有規定」之情形。關於遲延開工、停工所生損害及補償部分，系爭工程於開標及簽約時，已載明建造執照尚未取得，得標廠商於開標日起至開工日之間，不得要求解約或賠償，且開標時又未據金豐公司詢問及異議，該公司不得要求賠償。金豐公司另已依系爭合約第21條之約定，按「營造工程物價總指數」辦理物價調整，其再請求原物料上漲致成本增加之補償，亦屬無據。關於雜項、品管費及營業稅部分，伊就系爭工程之項目，係依需求適當編列，不得因未將「雜項費用」列為計價項目，即主張為漏項。金豐公司所為之一級品管，僅係施工計畫、材料進場之試驗，並未提出完整品管計畫，2 位品管工程師僅係兼任，亦不符品質管理作業要點第4 條規定，況系爭工程87年度下半年施工品質經評鑑為「待改善等級」，金豐公司自不得為此部分之請求。北市土木技師公會非法院選任之鑑定人，復未經兩造協商同意，所提鑑定報告，並無可採。至臺灣省建築師公會（下稱省建築師公會）負責鑑定之建築師陳金令，與金豐公司關係匪淺，不具客觀公正性，鑑定內容又諸多瑕疵、錯誤、不合理，無法令人信服。縱認金豐公司得為請求，其請求權已罹於2 年時效消滅，伊得拒絕給付。此外依社團法人中華民國建築技術學會之鑑定報告，金豐公司就系爭工程有實做未達契約約定數量之情形，伊得依不當得利法律關係請求返還已付工程款424萬9,868元，並以之為抵銷等語，資為抗辯。
參加人則陳稱：伊受託辦理屋頂鋼結構變更設計為「空間金屬桁架」，業經臺北市結構工程工業技師公會及臺灣大學工學院地震工程研究中心審查通過，該結構設計引用之學理及規範係目前所認可者，分析方法及設計程序亦適當，無任何瑕疵。況伊就系爭工程曾數次發函，提出結構安全、品質及數量等問題，已善盡設計結構及監督之責。臺北市土木技師公會鑑定報告僅就2 次結構設計不同處為比較，不足證明伊之變更設計有何瑕疵等語。
原審以：金豐公司於83年7月15日以9億1,200 萬元標得系爭工程，於與臺灣大學簽訂系爭合約後，已完工，並經臺灣大學於90年11月14日完成複驗合格之事實，為兩造所不爭。依系爭合約第 1條、第2條、第3條第1項、第8條第1項，投標須知第5條，及施工說明書總則篇第4.1.⑶條之約定，可知金豐公司須以契約總價完成系爭合約第2條、第3條約定之所有工作，並包含為完成工程所必須或工程慣例所應為之事項，估價若有錯誤或漏估，不得要求加價，堪認係屬總價承攬。系爭工程雖於政府採購法88年5 月27日公布施行前決標（90年3月間完工），然依工程會於88年5月28日發布之「機關辦理採購跨越88年5 月27日『政府採購法』之適用一覽表」第1項規定，關於其履約管理（第4章，第63至70條）、驗收（第5章）、異議申訴（第6章）事項仍有政府採購法之適用。而工程會依政府採購法第63條第1項規定，於88年5月24日制頒「採購契約要項」，第32條規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有約定者，不在此限。㈠因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減價結算。㈡工程之個別項目實做數量較契約所定數量增減達10%以上者，其逾10%之部分，得以變更設計增減契約價金。未達10%者，契約價金不予增減。㈢與前2項有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另以1 式計價者，依結算金價與原契約金額比率增減之」，乃係因考量總價承攬方式，廠商為完成工作，若實做數量與預估數量差距過大，或為符合工程圖說而施作合約上未列單價、數量之項目（漏項），倘業主仍以總價承攬為由，不能調整，難謂公平，依民法誠信原則並參考國際及國內工程慣例而訂，縱未納入系爭合約，金豐公司予以援引，主張實做較契約約定數量逾10% 以上及漏項部分，得以增加契約價金，為工程慣例，仍非無據。況金豐公司向工程會提出履約爭議調解後，亦據該會建議：就實做增減逾契約約定數量10% 以上部分，雙方互相找補，就圖說有列但合約未列單價、數量（漏項）者，核實計價，益見系爭合約雖屬總價承攬，仍得依工程慣例變更給付報酬之總價。另審諸工程會就招標機關片面所定「數量不符之風險全由承包商負擔」之不公平條款，為順應世界潮流及公平正義原則等，予以導正變更，認總價承包合約如工程風險全部歸由廠商，則在業主所訂圖說、工作項目等未能精確予以編列、說明或估算時，對承包廠商必有不公，本諸總價承包之精神，自應依民事公平、誠信原則為適當調整；又基於舉輕明重之法理，總價承包合約有漏項者，自應比照上開變更設計方式，予以補充辦理，俾求公允。而內政部則於86年2 月25日以台86內營字第8672339 號函制頒「工程契約範本」，第12條規定：「屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達10% 以上者，其逾10% 部分，得以變更設計增減之」，以資適用，俾免因投標文件免除機關計價責任而無法找補，方符誠信與公平原則。審諸系爭工程領標截止日至開標僅短短6 天，相較於設計單位，投標廠商實不可能將全部圖說、標單項目及數量重新核算。金豐公司據以為投標依據，勢所必然，若標單所列數量與實做數量不符，應屬設計單位之重大疏失，臺灣大學應負同一責任，其不得執投標須知第5 條規定預先免除。況實做與契約約定數量差異甚大，若全由金豐公司負擔，亦非合理，應認金豐公司實做較契約約定數量逾10% 以上及漏項部分，得依工程慣例請求臺灣大學給付。兩造於訴訟前之工程會調解階段，同意由北市土木技師公會鑑定，經該公會指派技師詹添全、李根才會同兩造履勘現場，比對資料後提出鑑定報告。於本件訴訟中，經法院囑託省建築師公會為鑑定，兩造亦無異議。該公會指派建築師陳金令、溫卓炫會同兩造及沈祖海聯合建築師事務所比對數據，並勘驗現場，於95年2 月15日及96年2月6日作成鑑定報告及鑑定補充報告，較北市土木技師公會鑑定報告詳實，應可採憑。陳金令係建築師公會會員，依建築師法第16條規定，該公會指派為鑑定人，並無不合。況省建築師公會另指派溫卓炫會同鑑定，且再經鑑定委員會覆核後始提出鑑定報告。臺灣大學以陳金令與金豐公司關係匪淺，省建築師公會鑑定報告不公平客觀，抗辯鑑定結果不足憑信，尚無可取。其另指訴陳金令語出恐嚇，並未舉證證明，亦非可取。㈠就實做較契約約定數量超過10%以上及漏項部分：1.附表一序號A5 、A8、A14、A18、B16、B19、B21、B30、B32、B35、B38、B40 、B47、B48、B53、B54 等項，均屬系爭合約內容，兩造不爭執實做數量及追加減金額，應予追加或追減。2.序號A4、A7、A10、A12、A15、A20、B31、B45等項，為系爭合約之內容，金豐公司施作完成，其數量、金額有省建築師公會之鑑定補充報告可稽，臺灣大學未證明各該項數量編列在其他項目內，應准追加。3.序號A1：
鑑定補充報告認為金豐公司實做數量為1,760.12平方公尺，已詳列計算式，應可採憑。4.序號A2：鑑定人認為金豐公司實做數量
177.75平方公尺，此項「烤漆鐵格柵窗」與合約編號G13 「外柱梁鋼板烤漆飾板」，於工料、外型及位置均有不同，臺灣大學辯稱此項已計入G13 項內，尚非可採。5.序號A9：該項工作包含之「水箱地坪防水粉刷高分子樹脂封層」，金豐公司已施作，惟未逾契約約定數量10% ；此項另包含之「水箱牆防水粉刷高分子樹脂封層」及「緩衝池平衡池內粉刷防水封層」，金豐公司實做逾契約約定數量10%以上，應予准許。6.序號A19：鑑定人測量金豐公司實做逾契約約定數量10% 以上，應予准許。7.序號21：此項包含之「室外施工鷹架」及「安全網」，為系爭合約之內容。另其中之「室內裝修施工架」，雖未列載於系爭合約範圍內，惟依勞工安全衛生法第5條、勞工安全衛生設施規則第225條規定，省建築師公會鑑定認為有施作必要，應屬漏項，乃按「室外施工鷹架」之單價乘以數量，計算為1,764萬2,796.13 元。而室內中間無壁材施工，可使用活動架施工，故扣除合約編號F20 「施工構台及鷹架」項目之226萬1,888.4元。8.序號B3：此項包含「筏基B2S追減劣質混凝土」、「筏基B2S追加普通模板」（合約編號C9
a、C18），係分別經第1次變更設計時追加、第4次變更設計時變更數量，然金豐公司實做未逾契約約定數量10% ，所為之請求不應准許。9.序號B4、B5、B6、B7：均屬系爭合約之內容，鑑定補充報告雖以「鋁包板」及「帷幕牆骨架」按合約約定以面積計算數量，不能反映鋼材用量及成本為由，認應以重量計算方屬合理。然兩造未變更上開項目之計價單位，不得逕以其他計價單位計算實做數量，進而認定有無逾契約約定數量10% 之情，金豐公司此部分請求，不應准許。⒑序號B9：稽之金豐公司85年4 月25日函及檢附之價值評估報告，建議將系爭工程之「鋼構桁架」變更為「空間金屬桁架」，金額約5,000萬元，願以4,065萬元承做。
嗣兩造進行第1次變更設計，合意增列E20項（金額4,086萬1,943元），議價後由金豐公司以4,065 萬元承包。若該公司實做逾契約約定數量，超過之工程款未逾913萬8,057元，仍屬其承諾吸收之範圍。參諸鑑定補充報告記載，金豐公司實做數量乘以約定單價，所增加工程款為589萬7,735.7元。第1次變更設計為3層結構後，因載重力不足，金豐公司再變更為4 層結構，經鑑定費用為104萬0,480元，合計為693萬8,215.7元，仍在其吸收之範圍，自不得請求。⒒序號B14：兩造於第1次變更設計時將「維修貓道」重量列入「本體鋼構」，但「本體鋼構」並無「欄杆」及「菱形網」之內容，應屬漏項，金豐公司請求給付，應予准許。⒓序號B23：系爭工程第2次變更設計時，追加G152d 項「壹樓室外舖連鎖磚下層打5cmPC」，使用「PC」 旨在隔離土壤及提供乾淨施工平台，而非黏貼連鎖磚。鑑定補充報告記載金豐公司有施作5cmPC，須以1:3水泥砂漿黏貼連鎖磚，此部分應屬漏列，該公司之請求，應予准許。臺灣大學辯稱此部分費用已計入G152d 項目內，並無可採。⒔序號B24 ：兩造不爭執「水箱地坪、牆面及緩衝池加防水樹脂封層」，屬系爭合約範圍，金豐公司實做數量為457.54平方公尺（原判決誤載為334平方公尺），逾契約約定數量10%以上（90.14平方公尺部分），乘以約定單價每平方公尺 530.31元，共為4萬7,802.14元，金豐公司之請求應予准許。⒕序號B26：第4次變更設計時，追加「牆面6寸柚木線板」（合約編號I/八/6、I/九/8），數量256、269平方公尺（共525 平方公尺），金豐公司擅自變更為「牆面7 寸柚木線板」，實做數量536.67平方公尺，未逾契約約定數量10%，不得請求。⒖序號B28：「石膏板漆防霉漆（側面封板）（扣除1: 3水泥粉刷漆防霉漆」（合約編號G62a）、「石膏板漆水泥漆（側面封板）（扣除1:3 水泥粉刷漆水泥漆）」（合約編號G81d），係第3次變更設計時追加，G62a項編列194.15平方公尺，G81d項編列250平方公尺，金豐公司實做數量依序為196.45、136.22平方公尺，未逾契約約定數量 10%，不得為請求。⒗序號B33：鑑定補充報告認是項係為銜接2種不同性質（混凝土、鋼材）之建材，須採用與二者有黏接效果之材料，工程界通常使用矽膠劑填（塞水路），與一般「安裝固定」不同，係屬漏項，臺灣大學辯稱已另編列在合約編號G14 項下，為無足取。金豐公司之請求，應予准許。⒘序號B34 ：系爭合約編號G59、G61項「牆面1:3水泥粉刷漆水泥漆」、「牆面1:3水泥粉刷噴磁漆」，均約定施作水泥漆，金豐公司未證明有變更為噴漆之必要，又非因數量增加所致，其請求不應准許。⒙序號 B37：系爭工程第2 次設計變更，約定金豐公司應施作「蜂巢門15樘」、「蜂巢門7樘」（合約編號D14），未列有「門框」。比對系爭合約其他施作蜂巢門之項目（合約編號H5至H8、H11、H15至H1
7 ），除有「美耐板面蜂巢門扇」，尚有「氟碳烤漆鋁框門樘」，足認此項依圖說，毋庸施作「門框」，金豐公司未證明有追加之必要，不得請求給付。⒚序號B39：系爭工程第1次變更設計，在合約編號G165b 項下增列「RC擋土牆」。金豐公司施作擋土牆位置與第1 次設計變更之圖說位置相同，其未證明實做逾契約約定數量10%，不得請求給付。⒛序號B41、B44：與此2項相關者為合約編號G69、G76，鑑定補充報告僅測量金豐公司於4F東側空調室牆面，及A、B車道平頂清水模之實做數量，未測量該公司於全部區域之實做數量，無從比較，難認此2 項之實做逾契約約定數量10%，金豐公司之請求，不能准許。序號B42：與此相關者為合約編號C14、C15、C18、G7a、G71 ，鑑定補充報告僅測量金豐公司於東1F殘障坡道實做數量，無其全部區域之實做數量，無從比較，難認該公司實做逾約定數量10% ，自不得為請求。序號B43：是項與合約編號G128、G129之「地下雙層牆內2" 落水罩」、「地下雙層牆內2"PVC 排水管」不同，金豐公司未證明係為完成G128、G129項之必要內容，不得為請求。序號B50 ：系爭合約編號G94項目，於第3次變更設計時成為G94b。金豐公司主張實做逾契約約定數量，應按G94b之計價單位（公尺）計算，然依鑑定補充報告，不足以認定金豐公司實做逾契約約定數量10% ，其請求不能准許。序號B51、B52：金豐公司未證明此2 項係完成合約何項工作所必要之工作，其請求給付，即屬無據。序號B5
6 ：與此項相關之系爭合約編號C8「挖方及運棄」工項，鑑定補充報告僅測量金豐公司於建築物周圍挖棄土方之數量，無其於全部區域之實做數量比較，難認此項實做逾契約約定數量10% ，該公司不得為請求。綜上，金豐公司依工程慣例，共得請求 2,871萬7,373 元，且無違誠信原則，逾此部分之請求，則不應准許。
㈡就設計變更追加如附表二所示項目部分：依系爭合約第11條第
1 項前段、施工說明書總則編第20條之約定，系爭工程之變更追加，應經沈祖海聯合建築師事務所書面通知臺灣大學同意後，方為有效，始可施行，該項變更致使造價有所增減時，兩造應於進行前協議決定，並簽訂工程變更紀錄。是金豐公司變更施工方式或材料，縱經臺灣大學及沈祖海聯合建築師事務所簽認，因未依前開程序辦理，難認臺灣大學已同意辦理加減帳，不得以兩造合意為由請求臺灣大學給付。如附表二之1序號B1、B2、B4、B5、B
6、B7、B13、B15、B18、B27、B36、B46、B55，及附表二之2 序號A3 、B59等項，均非系爭合約之圖說內容，屬變更追加之工項。惟附表二之1編號B2及附表二之2序號A3 、B59，並無金豐公司所提送審單；該公司所提附表二之1序號B55、B1、B6、B13、B15、B18、B27、B4 、B46之送審單，僅係就材料品質、供應商、施工施工方式、材料規格等事項，報請審查或檢送施工圖；序號B5、B7 、B36等項雖經臺灣大學於送審單記載「變更部份須辦加減帳」，然其後未經兩造作成工程變更紀錄並辦理加減帳。附表二之1及附表二之2序號B9「空間桁架」之設計費、零件、運費、保險費及關稅共235萬9,502元，金豐公司於設備88年1 月28日運抵臺灣時即知悉，但至系爭工程90年11月14日複驗合格止，從未踐行辦理加減帳之程序。從而，金豐公司依系爭契約第11條、施工說明書第20條及兩造合意，請求臺灣大學給付2,280萬8,852元，洵屬無據。㈢就遲延開工及停工，請求因情事變更所生損害部分：系爭工程之投標須知內容，記載工程名稱、地點、投標資格，得標廠商所繳納之押標金約定移作為工程保證金，暨沒收工程保證金、施工期限、付款辦法等承攬契約之重要之點，復於第25條第3 項約定：得標廠商除遵照契約、施工說明書及工程設計圖等各項規定外，並應遵守本須知，可見臺灣大學係以投標須知內容為系爭工程投標之要約，金豐公司參與開標，並同意以投標單之總價得標，接受投標須知之內容，堪認投標須知為系爭合約之一部。兩造不爭執系爭工程屬特殊結構建築物，有3 項委外執照待審，時間非工務部門所得控管，臺灣大學乃於投標須知第26條明定「系爭工程建照尚未核准，得標廠商於得標日起至開工日之間，不得要求解約及賠償」，復於開標前由沈祖海建築師徵詢投標廠商均無異議，亦有開標紀錄足憑，足見臺灣大學事前已告知系爭工程將遲延開工，投標廠商應估算得標日至開工日止可能發生之成本及風險。該約定無顯失公平，違反民法第247條之1第3 款規定而無效之情，金豐公司猶依民法第229 條規定，請求臺灣大學負遲延開工之責任，已屬無據。又因第1次變更設計，自85年8月23日至同年11月9 日止，停工53天；另鋼構工程由非要徑變更為要徑作業，因變更鋼構結構設計不計工期168.5 天，雖不可歸責於金豐公司，然依系爭合約第11條第1 項約定，臺灣大學就系爭工程本有隨時變更計劃及增減修改之權，其對金豐公司自無給付遲延之責任可言。依投標須知第21條及83年總預算執行條例第12條第1 項之規定，兩造係約定以「臺灣地區營造工程物價指數」之總指數、「總指數漲幅超過6%時，經驗估後得就其超過部分調整之」，作為物價指數調整之依據，乃雙方預料工程履約期間因政治、經濟、社會等各項因素，導致物價指數有所增減，影響工程成本而予約定，依投標須知第17條第1 款、第21條，83年總預算執行條例第12條所定，系爭工程開工後每月計價1 次，工程物價總指數之漲幅，係以「簽訂契約時」與「每期估驗計價」比較計算，自開工起至竣工止總計估驗計價68次。乃金豐公司未依約以臺灣地區營造工程物價總指數作為物價應否調整為基準，並舉證證明於每期估驗計價時，已就土方處理費、圓鋼筋、鋼構及鋁門窗等原物料上漲，提出物價上漲之驗估程序，逕依民法第227條之2規定，請求臺灣大學給付物價上漲之損害，已非可取。其復未說明依系爭合約約定之物價指數調整各該項金額究係若干，使法院無從以之與金豐公司就各該項支付之金額相比較，計算出差額，難認金豐公司因物價漲價增加支出金額即為其損害，亦難認系爭合約約定之原有效果顯失公平。至各國貨幣間匯兌差異，係因國際經濟、政治等因素時時變化，為通常之理。金豐公司於投標時知悉須向外國採購運動器材，匯差為其承攬系爭工程之風險，應自行採取金融避險方式以降低風險。況遇履約期間新臺幣升值，匯差利益亦由其享受，難認對金豐公司有不公平之處。金豐公司依情事變更原則，請求臺灣大學給付運動器材之匯差金額，自屬無據。是以金豐公司依民法第229條、第227條之2第1項規定，請求臺灣大學給付遲延開工及停工因情事變更所生損害共4,608萬2,135元，為無理由。㈣按合約比例提列雜項、品管費用，及㈤營業稅部分：依工程標單記載，系爭工程就土木建築工程部分，按一定比例提列臨時水電費（0.3%）、運雜費（0.5%）、勞工安全衛生管理費（0.12%）、營造綜合保險費（0.1% ）、營造管理及利潤（3%），再加計營業稅（5%）。依前述，臺灣大學應給付金豐公司前開㈠之工程款2,871萬7,373元，按標單所載比例計算之各項提列費用（共計4.02%），總計為115萬4,438 元，金豐公司請求臺灣大學給付，為有理由，逾該金額部分之請求，不應准許。臺灣大學於開工前，既以84年5月1日函檢附「各機關辦理公共工程施工品質評鑑作業要點」草案，請金豐公司於進行系爭工程時依照辦理。而該公司應依照辦理之品管工作，與系爭合約約定內容不同，應屬追加，金豐公司應依系爭合約第11條第 1項約定，辦理加減帳程序。惟其於86年10月3日辦理第1次變更設計議價時，並未列此部分品管費用，更表明願以原合約承作，足見其已同意自行吸收品管費用。又教育部於87年11月3 日以台總㈡字第00000000號函記載「87年度起工程金額達5,000 萬元以上之公共工程標案均需設置品管工程師（下稱品管師），以落實工程品質管制」，金豐公司以此為由，請求臺灣大學增列品管費用，沈祖海建築師乃於88年9 月14日通知金豐公司從實詳列品管費用等情，雖可見兩造不爭執應增列品管費用，僅就增列額度有所爭議。惟金豐公司既係於教育部要求設置品管師後，始為增列之請求，自應舉證證明其因此所增列之品管費用，然迄未提出其設置品管師而支出之證據，且所選派之員工又至完工後之90年 6月間始取得品管師執照，則其請求臺灣大學按總工程款2%計付品管費用1,929萬8,087元，尚屬無據。臺灣大學既應給付前開㈠及㈣共2,987萬1,811元，該公司依工程標單所載，請求加計5%營業稅149萬3,591元，即屬有據，逾該金額之請求，不應准許。系爭合約係承攬契約，金豐公司2年之報酬請求權時效，依該合約第5條第1項、第13條第2項、第14條，及投標須知第17條第1 項、第19條之約定，應自90年11月14日驗收合格日起算，其於92年2 月20日起訴請求，未逾2 年之請求權時效期間。又系爭工程既經臺灣大學踐行初驗、複驗及正式驗收程序而合格驗收，並於90年12月3 日付訖工程款，可認金豐公司完工交付之工程符合約定，臺灣大學抗辯金豐公司實做數量不足，對該公司有不當得利債權424萬9,868元，並以之為抵銷，委無可取。臺灣大學就上開應給付之款項，並無給付之確定期限，金豐公司又未證明其前曾催告臺灣大學為給付，僅得請求給付自起訴狀繕本送達翌日（92年3 月29日）起算法定遲延利息。從而，金豐公司依工程慣例及系爭合約約定，請求臺灣大學為給付於3,136萬5,402元本息之範圍內，應予准許，逾此部分之請求，不應准許，因而廢棄第一審所為命臺灣大學給付金豐公司超過3,136萬5,402元及自92年3 月28日起算利息部分之判決，改判駁回金豐公司該部分之訴，及駁回該公司請求臺灣大學再給付8,420萬5,194元本息部分之上訴，並駁回臺灣大學就第一審命其給付金豐公司3,136萬5,402元本息部分之其餘上訴。
關於廢棄發回（即駁回金豐公司請求給付設計變更追加項目費用2,280萬8,852元、雜項費用366萬9,636元、營業稅571萬2,609元各本息；及命臺灣大學給付實做逾契約約定數量10% 及漏項費用共2,871萬7,373元、雜項費用115萬4,438元、營業稅149萬3,591元各本息）部分：
按契約乃當事人間在對等基礎下，本諸自主意思、自我決定及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契約自由原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在訴訟中亦為法院之裁判規範。又契約未約明者，依法律，法律未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，此觀民法第1 條規定自明。是於民事紛爭，應先適用當事人間之契約條款，契約未約定者，始按法律規定、習慣、法理之順序，予以補充規範。查系爭合約係約定金豐公司以總價9億1,200萬元完成合約第2條、第3條約定範圍之所有工作，包含為完成工程所必須或工程慣例所應為之事項，為原審所認定之事實。依施工說明書總則編4.1.⑶條：「…標單內所列之項目及數量，僅供承包人（金豐公司）參考，在投標前應自行勘查，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現有遺漏錯誤時，應於投標前或開標時，請求說明，否則開標後，所有數量不符與遺漏項目，應視同已合併於其他相關項目估計在內」，投標須知第5 條：「投標廠商應於投標前詳細審慎研閱本交所發售之全部圖說文件，並應自行赴施工地點詳實勘查…投標前得…請求解釋，投標後不得提出任何異議或藉詞要求加價」等語（一審卷㈠第105、101-102頁）。兩造既已約明標單所列項目及數量係供參考，遇數量不符及漏項情形，擬制為合併於其他相關項目內，該約定倘非無效，又未經撤銷，復無違反誠信原則之情，則兩造就數量不符或漏項之爭議，是否應優先適用？自滋疑義。臺灣大學據此於事實審一再抗辯：契約當事人間權利義務之依據，應為契約內容，採購契約要項僅具參考性質，並非當然且強制適用，況投標須知第5條約定，即係採購契約要項第32條第1項但書之「契約另有規定」情形，該約定未違民法第247條之1規定等語（原審更㈠卷㈦第201頁反面-203頁，卷㈧第94、97、98、102頁），與其應否就實做逾契約約定數量10% 以上及漏項部分另為給付之判斷，所關頗切，自屬重要之防禦方法。原審未於判決理由項下說明何以不可採之理由，逕以臺灣大學就標單數量不符及漏項之疏失應負責，排除上開約定之適用，認金豐公司得依工程慣例請求臺灣大學給付實做逾契約約定數量10%及漏項之費用2,871萬7,373元本息，自有判決不備理由之違誤。其次，附表二之1序號B1、B2 、B4、B5、B6、B7、B13、B15、B18、B27、B36、B46、B55，及附表二之2序號A3、B59等項，均屬變更追加之工項，亦為原審所認定。依施工說明書總則編第20條第1項、第3項分別約定：「本工程進行時，業主（臺灣大學）有增加、減少、及修改其中任何部分之權。所有一切添加之工程仍應按本施工規範之規定進行。凡一切工程之變更除由建築師發給修正圖樣者外，皆以建築師書面通知經業主同意方為有效。凡因是項更改而使造價或施工期限隨之有所增減時，於該修改工程未進行前按下列各辦法協議決定，並由雙方簽訂工程變更紀錄證明之」、「所有加減帳皆應於末期付款前結算之，承包人（金豐公司）不得於末期款付清後再行提出」等語。稽之金豐公司提出之送審單及審查意見表（一審卷㈠第223-294頁，卷㈢第51-63頁），已見該公司就變更追加項目之材料品質、供應商或施工廠商、施工圖、材料規格，向建築師（監造人）及臺灣大學送審，能否謂與變更追加之工項無涉？並非無疑。再審諸送審單上「建築師」欄位已經建築師記載「核准」、「同意使用」字樣，「國立台灣大學」欄位已經該校相關承辦（總務處營繕組）人員記載「請依合約規定辦理」、「請依相關規定辦理」，「審查結果」欄已勾選「核准」或「核准但應依所標示意見辦理」等字（一審卷㈠第229、233、255、263、29
0 頁，卷㈢第53頁）；再佐以證人即受僱沈祖海建築師之監造主任陳毅志證稱：金豐公司於施工前有送交送審圖明確等語（一審卷㈢第5 頁）。倘兩造未就「工程變更紀錄」約定須以固定格式及內容為之，上開已經建築師及臺灣大學載述意見之送審單，是否不足以認定已符施工說明書總則編第20條第1 項約定之「建築師書面通知並經臺灣大學同意」、「工程變更紀錄」要件？自有待進一步釐清。另金豐公司於90年3 月16日即通知臺灣大學，表明就設計變更項目由實際完成施工之現場丈量正確數量核算結算之旨（一審卷㈡第236-240頁）。而臺灣大學於同年12月3日始付畢全部工程款，復為兩造所不爭執，似此情形，能否謂金豐公司於末期付款前未向臺灣大學申辦加減帳結算手續？仍非無疑。金豐公司於事實審主張：臺灣大學拒絕辦理加減帳程序，係以不正當行為阻止該事實發生，類推適用民法第101條第1項規定，視為兩造已完成加減帳程序等語（原審更㈠卷㈢第122-123 頁，卷㈥第137-138 頁），是否毫無可採？尤非無再事研求之餘地。原審未遑詳為調查審認，徒以兩造未簽訂工程變更紀錄，金豐公司未於末期付款前提出加減帳結算，遽就金豐公司請求設計變更追加費用2,280萬8,852元本息部分為不利於其之判決，自有可議。金豐公司得否請求臺灣大學給付實做逾契約約定數量10% 以上及漏項費用2,871萬7,373元，暨設計變更追加項目之費用2,280萬8,852元部分，既尚待審究，該公司據以請求按比例計付之雜項費用及營業稅金額，自無從確定，則原判決依序命臺灣大學給付之115萬4,438元、149萬3,591元，即無以維持，自應一併廢棄發回。
兩造上訴論旨，各自指摘原判決關此不利於己部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。
關於駁回上訴（即金豐公司請求臺灣大學給付實做逾契約約定數量10%以上及漏項費用共2,123萬9,047 元、遲延開工及停工因情事變更所受損害4,608萬2,135元，及品管費用1,929萬8,087元各本息）部分：
按取捨證據、認定事實係屬事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴第三審理由。又民法第227條之2第1 項規定之情事變更原則，乃具有構成要件及法律效果之完全性條文，亦為獨立之請求權基礎，主張有該原則適用之當事人，應就該當於構成要件之事實負舉證之責。原審本於採證認事之職權行使，綜合相關調查證據所得，認定金豐公司並未舉證證明附表一序號B3、B4至B7、B9、B26 、B28、B34、B37、B39、B41、B42、B43、B44、B50、B51、B52 、B56等項，係實做逾契約約定數量10%以上及漏項，不得請求臺灣大學給付共2,123萬9,047元本息。系爭工程遲延開工及施工期間停工，非屬臺灣大學因遲延給付而應負賠償責任。金豐公司未證明上開期間之土方處理費、圓鋼、鋼構、鋁門窗之漲價及運動器材之匯差，符合情事變更之要件，不得依民法第229條、第227條之2第1項規定，請求臺灣大學給付4,608萬2,135元本息。兩造合意增列之品管費用，限於金豐公司因設置品管師而支出者。該公司未提支出之證據，不得請求臺灣大學給付品管費用1,929萬8,087元本息，因以上揭理由，為金豐公司不利之判決，經核於法並無違背。此外，民事訴訟法第199 條規定審判長之闡明義務或闡明權之行使，應限於辯論主義範疇，故審判長並無闡明令當事人提出新訴訟資料之義務。原審採憑之省建築師公會96年2月6日鑑定補充報告，金豐公司於原審之前審、原審於106年4月18日言詞辯論終結前已多次表示意見，審判長無闡明令其再提出新訴訟資料之義務。金豐公司指摘原審審判長就鑑定補充報告針對附表一序號B4至B7、B9、B26、B37、B39、B41、B42、B43、B50、B56等項，未行使闡明權，並無足取。金豐公司上訴論旨，指摘原判決關此不利於己部分不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件金豐公司之上訴一部為有理由，一部為無理由；臺灣大學之上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條、第86條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 陳 駿 璧法官 李 寶 堂法官 滕 允 潔法官 林 金 吾本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 9 月 17 日