最高法院民事判決 106年度台上字第2340號上 訴 人 葉素卿訴訟代理人 涂序光律師
楊嘉文律師被 上訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 陳柏廷律師上列當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國106年5月24日臺灣高等法院第二審判決（104年度重上字第219號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人主張：原第一審臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）73年度訴字第12962 號共同被告大同國際開發股份有限公司（下稱大同公司）於民國73年6 月11日出具借款申請書，向伊借貸原判決附表（下稱附表）一所示8 筆款項，合計新臺幣（以下未註明幣別者均同）1,592 萬元，並分別簽發與借款同額之本票為憑，約定應依約計付利息、違約金。大同公司復於 73年2月10日出具進口借款申請書、切結書，委任伊為該公司向國外進口貨物之開狀銀行。嗣大同公司於73年4 月24日簽立開發信用狀申請書，委請伊開發美金2 萬9,623.11元之信用狀，伊已依約墊付，大同公司卻遲未依約贖單，扣除大同公司存入之保證金後，尚欠美金2 萬6,660.8 元及依約計算之利息、違約金。原第一審共同被告卞模智（大同公司負責人）、卞友梅、張怡琴、卞模良、李莉、竺高英、俞宗猷、林紫惠（下合稱卞模智等8 人）及上訴人已於72 年11月2日出具保證書及約定書（下稱系爭保證書及約定書），承諾就大同公司對伊之現在及將來所負一切債務，在本金 6,000萬元範圍內，願負連帶清償責任。嗣伊就大同公司前開債務，分別以其等備償專戶內款項、向法院聲請強制執行之受償款，抵充部分借款本息，大同公司尚積欠附表一、二所示減縮後之本息及違約金，上訴人自應負連帶清償之責等情。爰依消費借貸、連帶保證之法律關係，求為命上訴人給付1,163萬0,601元、美金2萬6,660.8元，及附表一、二所示減縮後之利息、違約金之判決（上訴人請求卞模智等8 人與大同公司連帶給付部分，業受勝訴判決確定。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人抗辯：被上訴人未將起訴狀繕本合法送達伊，起訴程式不合法，應予駁回。伊亦未在系爭保證書及約定書上簽名，法務部調查局（下稱調查局）出具之筆跡鑑定報告，有多處重大瑕疵，不能為證。又被上訴人主張之消費借貸債權金額及抵充計算有重大錯誤，不足為憑。
三、原審審理結果：上訴人以原第一審法院對其未合法送達起訴狀繕本及言詞辯論通知書，逕依被上訴人之聲請，准為一造辯論而為判決，其訴訟程序有重大瑕疵為由，提起上訴，經原法院102 年度重上字第788號判決廢棄發回後，第一審法院更審（103年度訴更一字第16號）時，已合法送達庭期通知予上訴人，上訴人並到庭辯論，前開送達不合法之瑕疵已治癒，亦與起訴程式無涉，更無違反司法院院字第2035號解釋，上訴人不得據以請求駁回起訴或再次發回。另核對原第一審判決內容、證人蔣水源及蔡志亮（承辦對保之被上訴人員工）之證詞，並大同公司借款之連帶保證人卞模智等8 人及上訴人，均為卞模智之親友，證人卞模良（對保當時為上訴人之配偶）亦證稱當時連帶保證人幾乎都有到場簽字辦理對保等語，應不可能獨漏上訴人，或由不明第三人代簽對保，參以調查局鑑定結果，系爭保證書及約定書關於上訴人之筆跡，與上訴人親書文件之筆跡特徵相似，可能出於同一人之手等情，認為上訴人於72年被上訴人對保時，已在系爭保證書及約定書上簽名，應就大同公司上開借款債務負連帶保證人之給付責任；至卞模良所述上訴人於對保當時不在場云云，應係迴護而不可採。被上訴人已舉證證明大同公司尚積欠附表一、二所示減縮後本息及違約金之事實，且所稱以備償專戶內款項、向法院聲請強制執行之受償款，抵充部分借款本息乙節，乃有利於上訴人之事實，並經上訴人自認無誤，堪信為真，上訴人未證明已清償債務，所辯抵充有誤云云非實。又被上訴人對上訴人之本件債權請求權，因繫屬原第一審法院而中斷時效，尚未罹於時效而消滅。從而，被上訴人依消費借貸、連帶保證之法律關係，請求上訴人給付附表一、二所示減縮後之本息、違約金，為有理由，應予准許等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予逐一論述之理由，因而在被上訴人減縮請求範圍內，廢棄第一審更審判決所為被上訴人敗訴之判決，改判如其上開聲明。
四、本院判斷：㈠民事訴訟之起訴，係原告主張其與被告間，就特定權利義務
或法律關係之存否及其內容發生爭執，請求法院為利己裁判之訴訟行為。而為特定法院之審判範圍，以利訴訟之有效進行，並保障被告之防禦權，原告於起訴時，應依民事訴訟法第244條第1項規定，以「訴狀」表明該項各款事項，提出於法院。此項訴狀，縱非以「起訴狀」名之，惟倘已表明起訴之意旨，復載明提起訴訟之訴狀應表明事項，不致使法院或被告無從審理或防禦，即無不可，非以提出名為「起訴狀」之訴狀為必要。本件上訴人曾列名為臺北地院73年度訴字第12962 號判決之被告，因該院對其未合法送達，致該判決有關上訴人敗訴部分遭原法院102年度重上字第788號判決廢棄，發回臺北地院更為審理。惟因時隔已久，由被上訴人於起訴時所提出之起訴狀繕本，已因全卷逾保存年限遭銷燬而不復存在等情，為原審確定之事實。被上訴人於臺北地院更審初始之103年7月28日提出「民事準備一狀」，載明當事人、訴之聲明，及包括訴訟標的及其原因事實之事實及理由，更附有與上訴人相關之計算表、保證書、往來約定書及73年度訴字第 12962號判決書等件（見臺北地院更一卷20至34頁）。在上訴人已知悉本件訴訟繫屬法院前提下，被上訴人將該狀繕本於同日直接通知上訴人，上訴人並已據此提出答辯暨聲請調查證據狀，進而為以終結本案為目的之攻擊或防禦行為（見同卷）。臺北地院復經實質審理後，於 104年2月6日以103 年度訴更一字第16號為有利於上訴人之實體判決。依上說明，堪認本件並無起訴狀繕本未經合法送達及其他程序上之瑕疵，亦無違反司法院院字第2035號解釋之情形。原審未將本件發回第一審法院，於法並無違誤。
㈡法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，此證據不以直接
證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可。又證人之證言是否可採，審理事實之法院本得衡情認定（本院20年上字第2052號判例參照）。原審本於其取捨證據、認定事實之職權，綜合相關事證及調查局之鑑定結果，並斟酌全辯論意旨，認定上訴人於72年被上訴人對保時，已在系爭保證書及約定書上簽名，應就大同公司上開借款債務負連帶保證人之責，而不採信卞模良所述上訴人於對保當時不在場之證詞，並不違反證據法則及本院53年台上字第2673號判例。
㈢請求履行保證債務之訴，債權人就其所主張債權發生原因之
事實，固有舉證之責任，若保證債務人主張部分債權已因其他保證債務人清償而消滅，則該部分清償之事實，應由保證債務人負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明。又當事人於準備程序中經受命法官整理協議之不爭執事項，既係在受命法官前積極而明確的表示不爭執，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，主張該事實之當事人無庸舉證。查被上訴人以其他共同債務人備償專戶款項抵充本件借款本金之主張，係有利於上訴人之債務受清償事實，縱無憑證可佐，仍無礙其效力，上訴人亦免負舉證之責，自無不利於上訴人之程序保障。況上訴人對於被上訴人以各次受償（含強制執行、備償專戶）款項直接抵充本金之方法，已表示無意見，兩造並就被上訴人於臺北地院74年度執字第7230號執行程序中受償726萬0,169元，經抵充執行費用24萬0,770元、優先債權即抵押權464萬元（非本件訴訟標的）、附表一編號7所示借款本金500萬元中之237萬9,399元，尚餘262萬0,601元作為本件借款請求之事實，同意列為不爭執事項（見原審卷二 108頁），而屬自認，被上訴人即無須再就上開464萬元未抵充本件債權為舉證及說明。
㈣原審所為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨
，仍執前詞，並以原審取捨證據、認定事實之職權行使，及與結果無關之贅述，並就原審已論斷者，泛言論斷適用法規不當或違背證據法則，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
五、結論：本件上訴為無理由。依民事訴訟法第 481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨法官 周 玫 芳法官 陳 靜 芬法官 張 競 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 10 月 13 日